饶某诉上海某典当行有限公司借款合同纠纷案判决书
上海市长宁区人民法院
民事判决书
（2010）长民二(商)初字第1197号
原告饶某，女，汉族，1977年8月19日生，住上海市A区A路A号。
委托代理人张某，某律师事务所律师。
被告某典当行有限公司，住所地上海市B区B路B号B室。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人潘某，某律师事务所律师。
委托代理人鲍某，某律师事务所律师。
原告饶某诉被告某典当行有限公司（以下简称“某典当行”）借款合同纠纷一案，本院于2010年7月19日受理。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2010年9月25日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张某、被告委托代理人鲍某到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告饶某诉称，原告与被告在2007年9月25日签订《借款协议》一份，约定由原告向被告借款人民币140万元（币种下同），并用现金142万元作抵押，被告合并上述资金共计282万元用于原告证券投资，风险由原告自负。原告须在国信证券有限责任公司上海北京东路营业部（以下简称“国信证券”）由被告开设的专用资金账户内运作；原告在该专用账户下须使用被告提供的股东账号；原告须确保该专用资金账户内资金140万元，收益100,800元。协议签订后，被告于2007年9月26日将上述282万元汇入其在国信证券开设的专用资金账户内开始运作，但是，当该账户内资金不足197万元时，被告并未出售账户上的证券，导致原告亏损扩大。协议约定的期限届满后，仍然继续买卖股票，亏损进一步增加。2008年2月18日，被告扣除其本金及收益后返还原告206,346元。国信证券提供的2007年9月26日至2008年2月18日《资金流水明细》表明，该账户亏损1,142,118.50元。原告认为，被告出借资金的行为无效，双方应对账户亏损各半承担责任，被告尚须返还其投资款642,594.80元（1,420,000元-1,142,118.50元÷2-206,346元），遂诉请本院判令：1、确认原告与被告2007年9月25日签订的《借款协议》无效；2、被告返还原告资金642,594.80元。
原告为证明自己的主张，提供了以下证据材料：
1、借款协议，证明双方于2007年9月25日签订协议，约定由原告向被告借款140万元，并用现金142万元作为抵押，被告合并上述资金共计282万元用于原告证券投资。
2、招商银行结算业务委托书，证明2007年9月25日原告将142万元汇入被告的账户。
3、国信证券提供的2007年9月26日至2008年2月18日账户为41000XXXXXXX的《资金流水明细》，证明股票交割情况以及截止2008年2月18日账户亏损为1,142,118.50元。
4、被告提供给原告的2007年9月19日至2008年2月18日账户41000XXXXXXX《资金流水明细》，证明被告没有如实向原告告知账户内资金情况。
被告某典当行辩称，原告与被告之间系合法有效的典当关系，原告以现金142万元这一财产权利向被告典当借款，被告为控制借款的风险，以协议约定由原告在被告指定的账户内进行证券投资，并且约定了被告的平仓权，这些做法属典当业务创新，并不违反法律、行政法规的强制性规定。原告取得借款后将其用于证券投资，属原告的单方行为，且投资的收益归原告享有，故投资亏损应由其自行承担。此外，原告已于2008年2月18日赎当，双方的权利义务已履行完毕，故请求法院驳回原告的诉请。
被告为证明自己的主张，提供了以下证据材料：
1、当票（号码：XXXXXXXX）及其附件《典当须知》，证明原告与被告之间的典当关系。
2、借款协议（同原告证据1），证明由于当票及其《典当须知》不能完全适用于典当业务的具体情况，双方另订《借款协议》予以细化。
3、转账委托书，证明被告将282万元转入协议约定的证券资金账户，被告履行了协议和当票约定的义务。
4、2007年9月27日《资金流水明细》传真确认件，证明原告在2007年9月27日传真确认了其在9月26日使用账户内资金281万余元购买了股票。
5、原告2008年1月26日出具的申请书，证明原告在协议期限届满后向被告申请续当。
6、原告2008年2月18日出具的声明，证明原告曾遗失借款协议，声明原协议作废。
7、2008年2月18日被告出具的当票补单，证明原告遗失当票后，被告出具当票补单，双方对当票进行了结算，原告已赎回当物。
8、原告2008年2月18日出具的收条，证明被告已返还原告206,346元，双方权利义务已履行完毕。
9、原告2009年3月23日出具的申请书，证明原告曾称自己的操盘手卷款逃走，其向有关部门报案，特向被告要求提供2007年9月25日至2008年1月的资金账户交割单。
10、典当经营许可证，证明被告的经营范围。
11、当票操作流水记录，证明原告曾于2007年11月5日和12月7日两次向被告缴付典当综合费，每次缴费均为33,600元。
经庭审质证，被告对原告证据1的真实性没有异议，但认为该协议仅仅是当票的补充，并非单独成立的合同，鉴于庭审中双方当事人均确认该协议先于当票而签订，本院采信该证据，其系本案双方当事人法律关系的基础；对原告证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信；对原告证据3和4的真实性、合法性均无异议，并认为该两份证据其实是一回事，本院鉴于证据3系本院向国信证券调查取得，且其较证据4更能详细说明股票交易情况，故采信证据3。
原告除对被告证据9的真实性不予认可之外，对其它证据的真实性没有异议，但认为双方不存在典当关系。本院认为被告证据9系被告自己制作，没有原告的确认，不予采信，对被告的其他证据之真实性均予以采信。
经审理查明，2007年9月25日，原告与被告签订《借款协议》一份，双方在该协议正文的第二段约定原告自愿向被告申请借款140万元，并用现金142万元作质押（协议原文写作“抵押”，下同），被告合并上述资金282万元，用于原告证券投资，风险由原告自负。同时，双方还约定了以下主要条款：1、账户设置：原告须在国信证券被告开设的专用资金账户内进行运作，专用资金账户为XXXXXXX。2、质押管理方式：为确保被告专用资金账户资金具有投资的合法性、安全性，原告只能用于对经证监会批准交易的证券（ST股票、权证除外）进行投资运作。被告对该专用账户资金运作情况进行监督。原告的质押期限为6个月，起始日期为被告资金到账日，即自2007年9月25日起至2007年12月24日止。3、风险管理方式：被告专用账户下须使用被告提供的股东账号。若由于股东账号引起法律纠纷，则被告应承担全部赔偿责任。在抵押期限内原告应确保被告专用账户内资产不得低于197万元；反之，原告须在第二个工作日中午（11:30）之前补足被告专用账户下资产至197万元以上，否则被告有权出售被告专用账户上的有价证券，在补足了被告资金损失及利息收入后，剩余部分被告应无条件归还原告。原告无权在被告专用账户内划付资金，由此造成损失原告自行承担并放弃对此追索。4、收益分配：原告须确保被告专用账户资金140万元，收益10.08万元，合计150.08万元。到期后本金划入被告指定的银行账户，超额收益归原告所有。被告收益由被告出资金额的2.4%每月，按实际天数计算，不足5天的，按5天计算。利息支付日为每月26日。5、抵押期内被告不得撤资。被告专用账户下的股东账户不得转托管，不得撤销指定交易。质押期满，双方收益以第四条收益分配方法为准。6、被告专用账户资金的划付与清算，凭被告单位出具的法人授权委托书且加盖公章及法人代表私章，经办人身份证方可办理。
同日，原告委托招商银行开立一张金额为142万元的本票交予被告，被告随后将该本票兑现进入自己的银行账号。当天，被告向原告出具了号码为XXXXXXXX的当票，原告在该当票上签字。该当票的《典当须知》表明：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，也是典当行收妥当物后开给当户的收据。当票不得涂改、伪造和转让。典当双方就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同。”该当票记载典当金额为140万元，期限自2007年9月25日起至2007年12月25日止，当物记载为“股票”，估价140万元，当票备注“月利率2.4%每月，每月26号付利息，从2007年10月26日起。当户承诺：所当物品属于自购。”但是，当票所记载的股票，并非原告已经购买的特定股票，原告并未向被告交付任何股票。
2007年9月26日，被告按照借款协议的约定，将282万元转入双方约定的被告在国信证券开设的专用资金账户。随后，该账户内发生了股票交易，但当账户资金不足197万元时，被告并未行使平仓权。原告曾于2007年11月5日和12月7日两次向被告缴付典当综合费，每次缴费均为33,600元。双方协议约定的期限届满后，原告仍然在该账户内进行股票交易，原告为此在2008年1月26日向被告申请将双方的协议延期半年，但2008年2月18日，双方终止了该协议项下的权利义务关系，被告返还原告206,346元。双方于庭审中根据国信证券提供的2007年9月26日至2008年2月18日《资金流水明细》，确认原告的投资亏损为1,142,118.50元，原告表示愿意承担该部分亏损的一半。庭审中，原告承认自己通过电话委托操作了部分股票交易，但无法区分哪些交易系由自己操作，哪些交易系由被告操作。
另查明以下事实：
1、被告的《典当经营许可证》载明其经营范围：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。
2、被告在国信证券开设的证券账户下设多个资金账户，分别提供给包括本案原告在内的多个投资者用于证券投资。
3、原告对于已支付给被告的典当综合费在本案不主张返还。
认定上述事实，有经庭审质证并为本院采信的借款协议、招商银行结算业务委托书、资金流水明细、当票、转账委托书、申请书、声明、当票补单、收条、典当经营许可证、当票操作流水记录等证据以及庭审笔录、证据质证笔录、调查笔录等在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点在于双方当事人之间行为的性质及其法律效力。对此，原告一方面认为双方当事人之间是共同投资行为，另一方面又认为被告从事商业银行的借款业务，且认为双方的行为无效；被告则认为双方当事人之间构成有效的典当关系。本院认为，原告的观点相互矛盾，且无事实和法律依据，本院不予采信。事实上，双方当事人之间构成典当关系，但由于被告作为典当行，其在本案的经营行为不符合我国法律的规定，双方当事人之间的典当关系应属无效。本院现根据庭审查明事实和我国有关法律规定，评判如下：
一、双方当事人之间构成典当关系。
典当关系实质上是一种特殊的借款合同关系。根据2005年4月1日起施行的《典当管理办法》第三条的规定，所谓典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。同时，根据《典当管理办法》第三十条关于“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证”的规定，本院认为，在我国现有法律体制下，判断典当行与其客户之间是否存在典当关系，应当考察当事人之间是否具有以下行为：一是典当行是否向当户签发了当票；二是当户是否向典当行交付了当物；三是典当行是否向当户发放了当金；四是典当行向当户收取的费用性质上是否是综合费。至于典当行收取当物后如何处置当物，不影响典当关系的认定。据此，从本案庭审查明事实来看，原告与被告之间形式上具有了典当关系的要件，即原告向被告交付了约定的质押物本票，支付了综合费；被告向原告发放了借款140万元，并出具了当票。
但值得注意的是，原告与被告之间的典当关系徒具形式。从双方《借款协议》的意思表示和履行行为来看，原告向被告交付的作为质押物的现金本票由被告在签约后立即兑现成现金，当票上面记载的当物“股票”在签发当票时也并非客观存在，双方在《借款协议》项下行为的实质目的是由被告向原告发放信用借款供原告进行证券投资。否则，原告在持有142万元的情况下，却以142万元本票作质押而向被告借款140万元，不符合常理。
二、双方当事人之间的典当关系无效。
典当行是经营典当业务的特许行业组织，其经营行为必须严格限定在经商务部批准的经营范围之内。商务部以颁发《典当经营许可证》来批准典当行的经营范围。典当行如果要经营《典当经营许可证》所准许的经营范围以外的其他业务，必须得到商务部的依法批准，否则，其行为无效。同时，根据我国《合同法》的规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，这就要求典当行在经营活动中，必须严格遵守国家有关部门基于市场监管目的而制定的规章制度，否则，就构成对社会经济秩序的扰乱，损害社会公共利益。从本案事实来看，被告的行为显然不符合我国法律的上述规定，分述如下：
1、被告实质上向原告发放了信用贷款，其行为超越了特许经营范围。前文已述，原告与被告之间的典当关系徒具形式，实质上是被告向原告发放了信用贷款，此举不仅违反了《典当管理办法》第二十六条关于典当行不得发放信用贷款的规定，也不属于其《典当经营许可证》所记载的典当借款业务，典当借款业务的一个重要特点是典当行在当期内不得处分当物，更不得把当物处分后所得价款融资给当户。
2、被告出借资金供投资者从事证券投资，既超越了特许经营范围，又损害社会公共利益。证券投资是一种典型的投机性投资，而证券市场在我国的培育和发展尚处初级阶段，它需要一个稳健的运行环境，因此，为控制证券投资风险对社会主义市场经济秩序和社会和谐稳定造成的不利影响，我国现有法律严格限制将借贷资金用于证券投资，譬如《贷款通则》第二十条就明确规定借款人“不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营”，可见，即便商业银行也不能贷款给投资者用于证券投资，更遑论从事典当经营活动的典当行。另一方面，从我国《证券法》第八十一条关于“依法拓宽资金入市渠道，禁止资金违规流入股市”的规定来看，拓宽资金进入股市的渠道必须依法进行。当前，在拓宽资金进入股市的渠道方面，国家为保障证券市场的稳健运行，仅规定除经证监会批准从事融资融券业务试点的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业，均没有资格向投资者出借资金用于证券投资，因此，典当行出借资金供投资者从事证券投资，超越了其特许经营范围，客观上扰乱了我国证券市场的监管秩序，损害社会公共利益。
3、被告将自己的专用证券资金账户提供给他人使用，违反了证监会制定的《证券登记结算管理办法》第二十二条关于“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定。证监会制定的《证券登记结算管理办法》虽然属于行政规章，但该行政规章系“为了规范证券登记结算行为，保护投资者的合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，保障证券市场安全高效运行，根据《证券法》、《公司法》等法律、行政法规的规定”而制定的，其规范并不违反法律和行政法规，理应得到遵守。
综上所述，本案被告发放信用贷款，出借资金供投资者从事证券投资，并将自己的专用证券资金账户提供给他人使用，既超越了其经营范围，又违反了我国典当行业和证券市场的监管规定，扰乱了社会主义市场经济秩序，损害社会公共利益，故应认定为无效。由于被告出借资金供投资者从事证券投资，并将自己的专用证券资金账户提供给他人使用，构成本案双方《借款协议》的基础，该《借款协议》项下其他条款和行为均不能独立存在，因此，本案双方当事人以《借款协议》为基础建立的典当关系依法应认定为无效。
三、典当关系无效后双方当事人的民事责任承担。
由于原告交付给被告的本票已由被告兑现成现金，故被告因《借款协议》而取得的原告本票，不能向原告返还。同时，原、被告双方对本案《借款协议》的无效，均存在过错，故双方对原告因此遭受的损失应各自承担相应的责任。庭审中，双方确认被告的证券投资损失为1,142,118.50元，原告表示愿意承担该部分损失的一半，于法不悖，本院予以支持。鉴于2008年2月18日被告已返还原告206,346元，故被告尚须返还原告投资款642,594.80元，庭审中，原告对这一计算结果亦无异议，本院予以支持。此外，鉴于原告对于已支付给被告的典当综合费在本案不主张返还，本案亦不作处理。
综上所述，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：
一、原告饶某与被告某典当行有限公司于2007年9月25日签订的《借款协议》无效。
二、被告某典当行有限公司应当赔偿原告饶某损失人民币642,594.80元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费预收人民币11,282.20元，应收人民币10,225.90元，由被告某典当行有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张曦韵
代理审判员 李志斌
人民陪审员 李云申
二〇一一年六月十五日
书 记 员 冒正丰