上海甲公司因与艾某某典当合同纠纷上诉案判决书
上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2011）沪一中民六(商)终字第115号
上诉人（原审被告、反诉原告）甲公司
法定代表人吴某某，该公司董事长。
委托代理人鲍某某，上海市鲤庭律师事务所律师。
委托代理人潘某某，上海市鲤庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）艾某某
上诉人甲公司因与被上诉人艾某某典当合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2010）长民二(商)初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司法定代表人吴某某、委托代理人鲍某某、潘某某及被上诉人艾某某本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月1日，艾某某与甲公司签订《借款协议》一份，约定：艾某某向甲公司借款人民币100万元（以下币种相同），并用现金112.40万元作抵押，甲公司合并上述资金212.40万元，用于艾某某证券投资，风险由艾某某自负。1、艾某某须在甲公司开设在国信证券有限责任公司上海北京东路证券营业部（以下简称“国信证券营业部”）的专用资金帐户内进行运作（专用资金帐户：1065997）。2、为确保甲公司专用资金帐户资金具有投资的合法性、安全性，艾某某只能用于对经证监会批准交易的证券（ST股票、权证除外）进行投资运作，并且甲公司将对该专用帐户资金运作情况进行监督。艾某某抵押期限为6个月，起始日期为甲公司资金到帐日，即2007年11月1日起至2008年4月30日止。3、在抵押期内艾某某应确保甲公司专用账户内资产不得低于150万元；反之，艾某某须在第二个工作日中午（11:30分）之前补足甲公司专用账户下资产至150万元以上，否则甲公司有权出售专用账户内的有价证券（即平仓），在补足甲公司资金损失及利息收入后，剩余部分由甲公司归还艾某某。4、艾某某须确保甲公司专用账户资金100万元，收益14.40万元，合计114.40万元。到期后本金划入甲公司指定的银行账户，超额收益归艾某某所有。甲公司收益为甲公司出资金额的2.4%/月，按实际天数计算，不足5天的，按5天计算。利息支付日为每月2号。5、甲公司专用账户资金划付与清算，（由）甲公司出具法人授权委托书，且加盖公章及法人代表私章，经办人身份证方可办理。等等。当日，艾某某以银行本票方式交付甲公司112.40万元，甲公司出具了收条。
同年11月5日，甲公司出具当票一份给艾某某，编号31648442，载明当物名称为股票，典当金额100万元，典当期限2007年11月5日至2008年5月5日等。该当票由艾某某签收。但当票所记载的股票，并非艾某某已经购买的特定股票，艾某某并未向甲公司交付任何股票及备案登记。
同年11月1日和5日，甲公司分别将艾某某交付的112.40万元，及其自己的100万元划入其在国信证券营业部的证券资金账户内，证券资金账户客户号尾号为1065997，系双方合同约定的资金账户。
2008年1月28日，甲公司出具收条一张，确认：收到艾某某（当票号31648442）归还本金8万元，还剩92万元尚未归还，合同到期为2008年5月5日等。与此同时，自2007年12月2日至2008年3月2日，甲公司陆续出具续当凭证共四张给艾某某，分别确认收取艾某某续当综合费用24,000元、24,000元、23,424元和22,080元，共计四个月的综合费用93,504元。
期间，艾某某分别于2007年12月19日、2008年3月31日向甲公司出具承诺书两份，其中2007年12月19日承诺书载明：因本人与甲公司签订的股票质押借款协议规定，本人的资金账户总市值不得低于150万元，现由于资金账号内市值已低于该数值，现与甲公司友好协商承诺该资金账号内市值不得低于130万元，如果本人在低于130万元的1个工作日未能把市值补充到130万元以上，甲公司有权对我资金账号强行平仓，造成损失均由我本人承担，本人未按时支付利息，甲公司有权强行平仓。2008年3月31日承诺书载明：本人在甲公司借款利息调至1.6‰，承诺在2008年4月8日前付清利息，否则一切后果本人承担。后艾某某收回上述两份承诺书原件。
系争借款协议签订后，上述证券资金账户发生了股票交易，但当该账户资金不足150万元时，甲公司并未行使平仓权。至2010年7月29日，国信证券营业部出具的股票明细对账单载明上述尾号为1065997证券资金账户内股票市值为538,575元，资金余额为31,343.03元，总资产为569,918.03元。据此，该账户资产亏损总额为2,124,000.38元-569,918.03元=1,554,082.35元。双方最终因资金亏损如何处理发生争执，无法协商一致，故艾某某起诉至法院，请求判令双方于2007年11月1日签订的借款协议无效，甲公司归还本金1,204,000元，支付该款利息90,577.60元，并返还综合费用93,504元。原审审理中，甲公司提出反诉，请求解除双方签订的《借款协议》及当票，艾某某返还借款本金92万元，支付暂计至2010年5月5日的综合费用494,080元，并支付自2010年5月6日至判决生效日止的综合费用。
关于甲公司开设于国信证券营业部的客户号尾号为1065997证券账户，自2007年11月5日起至11月19日期间股票交易由谁操作一节事实。从现有证据委托成交清单看，该资金账户自2007年11月5日起至11月19日买入N石油及中国石油共计40笔，总计71,100股；卖出中国石油共计2笔，总计11,900股。对上述股票买卖交易，甲公司主张按合同约定系由其提供账号给艾某某自行操作，其也告知了艾某某账户密码。然艾某某否认收到密码及对股票交易进行操作，而甲公司对密码的交付无证据证明，亦无证据证明是由艾某某在操作股票交易。对此，原审法院认为综合现有证据来看，上述交易成交笔数不少，并非一次性完成，所用资金巨大，且从艾某某交付巨额抵押资金始，至数次按期交付续当综合费用共计93,504元，再至归还本金8万元，直至2008年4月9日，艾某某为股票亏损的处理上门与甲公司法定代表人进行激烈交涉等一系列行为及内容看，艾某某称其未操作使用系争帐户内资金进行股票交易与其上述行为相矛盾。并且从艾某某出具的2007年12月19日、2008年3月31日两份承诺书内容来看，虽原件被艾某某收回，但其真实性艾某某予以确认，该两份承诺书载明的内容亦可反映上述账户操作的真实情况。综上所述，系争帐户内股票交易是由艾某某操作之事实应予以认定。
原审法院另查明，甲公司《典当经营许可证》载明其经营范围：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。
原审法院认为，本案争议的主要焦点在于：1、双方之间系争法律关系的性质；2、系争法律关系是否有效；3、若系争法律关系无效，艾某某与甲公司之间责任的认定及分担。
对于争议焦点一，原审法院认为，典当法律关系作为一种特殊的借款合同关系，其成立从形式要件上看，需以签发当票这一形式为体现；从实质要件上看须具备交付当物、发放当金、收取综合费等实质合同约定及履行内容。就本案而言，从双方签订的借款合同内容来看，其签订合同的目的在于通过股票质押的方式，由甲公司出借款项供艾某某使用，甲公司收取综合管理费，且甲公司向艾某某出具了当票，作为双方法律关系建立的凭证。合同实际履行中，艾某某最终使用了甲公司出借的当金100万元，自行进行股票交易，并按合同约定向甲公司支付了综合管理费，返还了部分本金，实际履行中亦是根据典当合同关系内容进行。虽然艾某某在订立合同之时并未提供股票作为质押，而是向甲公司提供了银行本票，通过该本票款项解入甲公司证券帐户后，由艾某某购买股票转化为甲公司能够控制的当物，虽该操作方式的合法性、有效性有待审查，但是双方合同约定及合同履行均表现为典当合同法律关系，故系争法律关系应认定为典当关系。至于合同约定艾某某通过典当取得当金后，将其投入股票交易，乃是借款的目的与用途，并不影响双方典当关系的性质。
对于争议焦点二，系争合同的效力，原审法院认为，甲公司从事的业务为特许经营业务，甲公司经营的业务范围及业务模式应仅限于经批准许可的范围方式，超越特许经营范围的经营行为应属无效。本案中双方虽从形式上约定以股票质押方式建立典当合同关系，但实际上双方并未办理股票质押登记手续，甲公司亦未实际转移出借资金的所有权给艾某某，且甲公司出借款项供投资者在其所有的股票帐户内从事证券投资，该经营行为超出了特许经营范围，应属无效，故双方依此建立的典当关系应当认定为无效。无效责任在双方，但作为企业法人甲公司应承担主要责任。
对于争议焦点三，原审法院认为，虽然甲公司作为从事典当业务的专业机构，对本案合同无效法律后果的可预见性更高，应承担合同无效的主要责任。但是由于艾某某主张的损失并非为订立、履行系争合同所产生的损失，而是其自行利用所借款项及其自有资金进行股票交易所导致的亏损损失，该损失系由艾某某自行操作引起，故艾某某应对其损失承担责任。但是由于双方在借款合同中明确约定，在账户资金低于150万元的情况下，甲公司有权行使强制平仓权。该平仓权系合同约定的善后事宜处置规定，既是权利，亦是义务，并不以艾某某同意为前提，且甲公司作为系争股票帐户的所有人，亦完全可以自行行使平仓权，但甲公司并未行使，由此导致的扩大部分损失，应由甲公司承担。综上所述，以2010年7月29日国信证券营业部出具的股票明细对账单记载的股票市值及资金帐户余额为准确定股票亏损为，股票市值538,575元，资金余额31,343.03元，总资产569,918.03元。对于150万元平仓线以上部分的损失应由艾某某承担，即2,124,000元-150万元=624,000元；对于150万元平仓线以下部分的损失应由甲公司承担，即150万元-569,918.03元=930,081.97元。
因合同无效，则依据无效合同所取得的财产应予返还，故甲公司应返还艾某某支付的综合费93,504元，及扣除艾某某应承担损失后的当物，即银行本票款112.40万元-624,000元=50万元。同理，因合同无效，艾某某另行已归还甲公司的本金8万元亦应返还艾某某。艾某某要求给付利息因无合法依据不予准许。艾某某应返还的甲公司剩余本金92万元，因与甲公司应承担损失相抵销而无须返还。鉴于涉案股票账户为甲公司所有，故该账户内的剩余股票及资金在上述债权债务处理后应归甲公司所有。甲公司另要求艾某某继续给付综合费用也不具有合法性。据此，甲公司的反诉请求原审法院均不予支持。为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条的规定，判决：艾某某与甲公司于2007年11月1日签订的《借款协议》无效；甲公司应返还艾某某当物款50万元及艾某某已付综合费用93,504元和已还本金8万元，均于本判决生效之日起十日内履行完毕；驳回艾某某的其他诉讼请求；驳回甲公司的反诉请求。原审本诉案件受理费17,292.70元，由艾某某负担8,902.20元，由甲公司负担8,390.50元，于本判决生效之日内起七日内缴付。原审反诉案件受理费人民币8,763.30元，由甲公司负担。
原审法院判决后，甲公司不服判决，向本院提起上诉称：1、以股票质押方式建立典当合同关系，符合特许经营范围，不应认定为无效。艾某某与甲公司签订的合同约定内容以及履行合同的行为均表现为典当合同法律关系。股票作为合同项下当物，符合甲公司经营许可证中载明的经营范围“财产权利质押典当业务”，未违反法律、行政法规的强制性规定，当票及《借款协议》均合法有效；2、甲公司未办理股票质押登记并提供甲公司的股票账户供艾某某从事证券投资的行为，并未超出特许经营范围，不应导致股票质押典当关系无效。未办理股票质押登记，仅导致不能对抗第三人或者质押合同未生效，不存在超出经营范围的问题，更不能得出典当合同无效的结论。甲公司向艾某某提供证券账户，是为了维护出借资金的安全，为了实现质权，不属于超出经营范围，不应导致合同无效。甲公司将100万元从公司主账户划入艾某某以密码控制的证券账户内，说明艾某某取得了出借资金的所有权，原审判决以甲公司未实际转移出借资金的所有权给艾某某为由，判定合同无效，无事实及法律依据；3、原审判决在处理合同无效的责任分担时，前后矛盾。原审判决在认定责任承担时，认为平仓权系甲公司的合同权利，亦是合同义务，因甲公司未履行该平仓义务，由此产生的扩大损失应由甲公司承担。上述关于平仓权的认定，系以合同有效为前提的，从逻辑上讲，否定了判决先前作出的“未实际转移出借资金的所有权”的结论。据此，甲公司请求本院撤销原审判决，改判驳回艾某某原审全部诉讼请求，支持甲公司原审全部反诉请求；原审本诉、反诉及二审诉讼费由艾某某承担。
艾某某辩称:不同意甲公司的上诉请求。讼争借款协议无效，甲公司并未将100万元交付给艾某某，违反了国家法律法规。甲公司欺骗艾某某，造成艾某某重大损失。合同无效应当返还艾某某本金，不存在艾某某承担责任的问题。
甲公司在二审阶段向本院提交了两份承诺书的原件，艾某某在原审中对该承诺书的真实性已经予以认可。艾某某在二审阶段向本院提交两份证据材料：1、证券账户明细对账单，欲证明1065997账户自始至终有人控制和操作，签订借款协议之前甲公司已经在操作；2、立案决定书，欲证明艾某某当时涉及刑事案件，无暇去操作账户。
甲公司对艾某某上述证据质证认为：证据1的真实性无异议，但认为不能证明甲公司操作账户，甲公司从未自营股票交易，签订借款协议前是其他客户操作，将账户交给艾某某时账户已经结零；证据2真实性无法确认，与本案无关联。
对于双方提交的证据，本院认为，虽然甲公司提交的承诺书在原审阶段已经过质证，在艾某某表示真实性无异议的情况下，原审法院已依法采纳作为认定事实的依据，但因该承诺书原件现在何处涉及到原审相关的事实认定，故本院依法采纳作为本案证据。艾某某提交的证据1真实性虽然可予确认，但该对账单的时间段与本案争议事实发生的时间段并无关联，而且账户内有交易并不能直接证明系甲公司在操作账户，故本院对证据1不予采纳。艾某某提交的证据2真实性无法确认，与本案无直接关联，不予采纳。
甲公司对原审判决查明事实有异议，认为艾某某并未收回两份承诺书原件，承诺书原件仍在甲公司处。艾某某对原审判决查明事实亦提出异议，认为1065997并非借款协议项下证券账户号，应以实际账户编号为准，另认为账户资金余额不应为31,343.03元，帐户内购买的股票在诉讼期间又有过分红。
经审理查明，除关于艾某某收回两份承诺书原件的事实认定有误，原审判决认定的其余事实清楚，本院依法予以确认。艾某某就1065997账户提出的异议，本院认为，讼争协议中明确约定艾某某须在1065997账户内进行运作，事实上讼争协议项下股票交易亦发生于该账户下，艾某某上述异议不能成立。关于账户资金余额的异议，因双方对于原审法院以2010年7月29日作为确定交易亏损的基准日并无异议，至于该日之后资金账户内的红利入账或股票账户内股票市值的变动，与亏损金额不再具有关联，艾某某相关异议亦不能成立。
二审另查明：艾某某出具的两份承诺书原件目前仍在甲公司处。
本院认为，本案当事人之间签订的“借款协议”的法律性质问题是本案一审审理的焦点问题。二审中，虽然双方当事人均未对原审法院认定双方之间系典当法律关系提出异议，但甲公司已在上诉请求中对原审法院认定系争典当合同无效提出异议，故审理该请求是否成立仍有赖于对艾某某与甲公司之间签订的协议的实质法律关系的性质事先作出认定。对此，本院认为，由于目前典当业务没有法律、行政法规对其进行规制，只有商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》（以下称《办法》）。虽然该《办法》系行政规章，只有其内容与现行相关法律、行政法规不相抵触，人民法院在审理典当纠纷案件时可以参照适用该《办法》的规定。根据《办法》对现行典当业务的界定，典当系指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。简而言之，典当系当户向典当行质押或抵押借贷的行为。本案讼争协议的约定内容，反映了艾某某通过向甲公司提供股票作为质押，获得甲公司借款，同时向甲公司缴纳约定比例的综合费用的意思表示。协议签订后，甲公司出具了当票，将当金划入约定账户，艾某某亦缴纳了部分综合费用。上述系列行为，符合典当法律关系的基本要件，双方之间系典当关系。
关于艾某某与甲公司之间典当法律关系的效力问题。根据前述《办法》关于典当的规定，当物质押与取得当金系合法典当行为的两个重要环节。当物系当户用于质押的动产或财产权利，由当户交给典当行实际占有，作为取得借款的担保。本案中，讼争协议签订后，交付当物的过程为艾某某向甲公司交付银行本票，甲公司将该本票解入甲公司的证券资金账户内，用于购买股票。上述交付行为的客体，显然并非约定的当物股票，甲公司出具当票之时，当票记载的股票也不存在，亦不可能为甲公司实际占有以实现当物的担保功能。并且，即使艾某某交付的银行本票在解入证券资金账户后因股票交易而转换为特定股票，也未作股票质押登记，违反了证券法关于股票质押的登记要求。上述履约行为表明，本案典当关系中当物并不客观存在，讼争借款协议项下当金发放缺少必要的质押担保，不符合相关法律和《办法》的禁止性规定，故本案当事人设定的典当行为无效。甲公司关于股票质押成立，当票及《借款协议》均合法有效的上诉理由不能成立。
关于当金交付问题，虽然《办法》第三十条规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。”甲公司签发当票同时，也将当金100万元划入了合同约定的资金账户，但从艾某某对该当金所拥有的权利性质以及资金账户所具有的对外公示性两方面来看，本案当金交付环节存在瑕疵，有违《办法》的相关规定。具体而言，一是艾某某并未像一般借贷关系中的借款人获得借款后，拥有占有、使用、收益及处置款项的完整所有权，艾某某对当金所拥有的仅仅是限于股票交易的使用权，属于受限制的权利。二是讼争协议项下证券账户虽然由艾某某操作，但户名为甲公司，从外观主义而言，甲公司系账户资产的所有权人，当然也是账户内资金的所有权人。综上所述，艾某某及甲公司在履行讼争借款协议过程中，无论是当物交付还是当金支付，均存在瑕疵，不符合《办法》的规定，由此导致典当法律关系无效。
此外，本院认为，甲公司出借资金供艾某某用于股票交易，实质系变相的融资融券行为，违反了我国相关禁止性规定。甲公司同时将其证券账户出借给艾某某使用，也违反了《证券登记结算管理办法》关于投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用的规定。甲公司的上述行为，均属于我国法律法规所规定的特许经营业务范围，根据我国合同法关于特许经营的规定，艾某某与甲公司的典当法律关系亦属无效。
关于讼争借款协议项下损失的分担问题。协议无效的法律后果为自始无效，而原审判决在认定协议无效同时，又依据协议中关于平仓线的约定处理损失分担问题，属于法律适用有误，甲公司就此提出的上诉意见本院予以采纳。但是，甲公司认为据此应当驳回艾某某原审诉讼请求，判决支持其要求艾某某返还当金的原审反诉请求的上诉意见，本院难以采纳。本院认为，根据我国合同法的规定，合同无效后，双方应当根据各自过错承担相应的责任。甲公司作为典当法律关系中的机构一方，对于自身经营的典当业务流程及范围应属熟知，虽然甲公司或许出于控制风险或占用当物的考虑，与艾某某约定在甲公司账户内操作股票，一定程度上将当物置于可控范围内，但仍然无法免除其履约过程中的瑕疵行为，甲公司具有过错。艾某某作为意欲借取资金的当户，明知约定的当物为股票，在将银行本票交付甲公司取得当票后，并未对当票记载当物为股票提出异议。当金转换为股票后，艾某某对于股票未办理质押登记亦属明知，并继续操作证券账户。当金发放于甲公司账户内，也是艾某某与甲公司合意的结果，即使当金发放有瑕疵，艾某某也是当金的使用方，更是股票交易的操作方，故艾某某对于损失的产生也具有过错。据此，本院认为，对于讼争协议项下股票交易产生的损失，应当各半承担。原审依据2010年7月29日国信证券营业部出具的股票明细对账单认定账户资产亏损总额为1,554,082.35元，艾某某及甲公司均未对计算亏损的基准日提出异议，本院对该亏损数额予以确认，故艾某某应自行承担777,041.18元的亏损。
原审依据合同无效后返还财产的规定，认定甲公司应向艾某某返还已收取的综合费93,504元及艾某某已还本金8万元，并无不当，本院予以确认。根据上述损失分担原则，除返还上述款项外，甲公司还应当向艾某某返还346,958.82元。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2010）长民二（商）初字第414号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销（2010）长民二（商）初字第414号民事判决第二项；
三、上诉人甲公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人艾某某人民币346,958.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费人民币17,292.70元，由上诉人甲公司负担人民币6,483元，被上诉人艾某某负担人民币10,809.70元（已预交）。一审反诉案件受理费人民币8,763.30元，由上诉人甲公司负担（已预交）。二审案件受理费人民币25,683.20元，由上诉人甲公司负担15,106.30元（已预交），被上诉人艾某某负担10,576.90元，均应于本判决生效之日起七日内交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 张冬梅
审 判 员 贾沁鸥
代理审判员 方向阳
二○一一年九月二十二日
书 记 员 印 铭