张雪楳：担保法律审判实务中的热点、难点问题
2011年12月3日上午，北京市律师协会担保法律专业委员会在北京市律师协会三层报告厅举办了主题为“担保法律审判实务中的热点、难点问题”讲座。讲座邀请到最高人民法院民二庭庭长张雪楳法官担任主讲人，担保法律专业委员会主任黄晋，以及担保法律专业委员会委员和北京市150多名律师参加了此次讲座和研讨会。讲座由黄晋主任主持。
张法官向参会律师讲解了独立担保、保证期间、保证债务诉讼时效、公司提供担保等担保法律审判实务热点难点问题，并就最高人民法院出台的相关批复、答复，从制订背景、所涉法理及担保法律关系主体的利益平衡等方面进行了详细介绍，进一步明确了最高人民法院出台的相关批复、答复的适用范围，使参会律师更好的理解了相关热点和疑难问题的审判实务知识。
通过张法官的精彩讲解，律师们深刻掌握了各种情况下保证期间的适用、保证债务诉讼时效起算及届满、质押抵押等热点难点问题的审判实务知识，加深了对相关担保法律的理解。张法官在讲座后还与参会律师就相关担保法律师实务问题展开了业务研讨，指导了律师今后相关担保业务的法律服务工作。经发言人同意，现将专业委员会整理的讲座培训资料挂网，供广大律师学习交流。（未经允许请勿转载或以任何商业目的使用）
主持人黄晋：大家好，我是担保法律专业委员会的主任、北京市齐进律师事务所主任黄晋。今天大家来参加研讨会的讲座，非常聪明，因为担保法律比较复杂。1998年之前我在最高人民检察院以及国家检察官学院工作，当时接触只是刑事法律，主要是刑法和刑诉法。但是1998年出来做律师之后，我发现民商法这块，担保法律相对复杂，尤其是在各种的民商事案件当中，大都涉及到保证、抵押、质押、定金，所以我从1998年开始研究担保法。目前担保法律热点难点多，《担保法》的司法解释出台，我们发现司法解释突破了很多《担保法》的规定。因此造成实践当中，担保法律难点比较多。
例如，《担保法》司法解释第44条规定，保证期间债务人破产的，债权人可以申报债权，如果债权人没有受偿，去找保证人清偿，司法解释规定了6个月之内主张权利的期间，这个6个月内没有主张权利，即不在这6个月内主张权利，是不是法律就不保护债权人的债权了？债权人未在这6个月主张权利、而是诉讼时效期间内正常的催收可不可以？再例如，以有限责任公司股权出质的话，适用《公司法》关于股权转让的规定，出质的时候，是不是要经过其他股东过半数同意呢？即质押合同在签订的时候，需要股东过半数同意，还是行使质权的时候，需要股东过半数同意？《物权法》出台后，规定质押是要到工商局登记就可以设立这个质权；《担保法》规定，质押合法生效是要登记于股东名册之日起生效，这个是否有矛盾？这些都是有一些问题。所以我们请到了最高人民法院民二庭的张雪楳法官给我们做一个研讨讲座。张雪楳法官是中国人民大学毕业的法学博士，对于担保法律、金融不良资产处置等都比较精通，而且关于诉讼时效的司法解释，也是张雪楳法官独立起草的。请以热烈掌声欢迎张雪楳法官给我们做讲座。
张雪楳：大家好，很高兴能给大家就《担保法》的问题进行交流，今天主要是三大部分。第一，保证问题。第二，质押抵押。第三，司法解释的适用。
第一，保证问题。
第一个问题，关于独立担保的效力认定的问题。我们在国内的交易中我们可能会遇到，我们审理的一个2007民二终字案件是一个担保人提供了一个独立担保的案件，它的债权银行光大华顺支行和担保人洞庭水质公司签订了一个保证合同。这个合同中有一条约定的是说，本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效，依据我们国家《担保法》的第5条的规定，主合同无效的话，保证合同他应该是无效的。也就是说，每一个担保具有一个从属性。他是国内的贸易的担保，约定了一个独立担保：主合同无效的，保证合同是有效的。他具有了独立于主合同的独立性。这种独立性，他是当事人的自主约定，这种自主意思在担保的领域，是不是应该尊重他。恐怕我们要看独立担保的适用范围是什么。在我们国家的体系框架之内，我们是不是在国内的贸易交易中允许他的存在？独立担保他有它的严厉性，主合同无效他还要承担责任。如果说对于这个责任，我们扩大适用，是导致有关的人滥用。对于独立担保基于国际的惯例我们在国家商贸领域适用的。我们肯定在国际商贸领域如果约定了一个独立担保，我们这里边表述的我们保证合同不因主合同的无效而无效，是不可撤销的担保，不因主合同的撤销而撤销。他是独立于主合同的，这样的话，这种独立担保，我们说是在国际上承认。在国内，我们《担保法》第五条规定了，他在制订的时候没有肯定说“当事人可以约定独立担保”，在我们国家的国际贸易的体系内，国内的担保说，我们还是以担保从属性作为他的系统的基础。
首先，独立担保在我们的适用上一般来讲基于他的严厉性和防止欺诈，我们肯定他在国际贸易上一个有效性；在国内贸易领域，基于我们的国内担保的肯定担保的从属性的体系机制，在国内贸易中如果制订了独立担保，要否定效力。尽管说债权银行和保证人在合同中有这一条约定，但是我们不肯定他的效力。那么，不肯定，是不是说担保人就不承担责任？在这个案子里面，由于主债务人未清偿，债权人要求他承担清偿责任。担保人自己抗辩说这个案子，主合同是无效的，这里边尽管我从合同中约定了，但他不适用于国内贸易，这个约定无效，我不需要承担。但是，这个案子我们认定的事实是有效的，在主合同有效的情况下，我们否定了独立担保条款的效力，这个保证人不承担独立保证责任。这是他责任性质的转换问题。我们就要通过探求当事人的真实意思的方式解释。他当时签订的意图是提供一个独立的的担保，我们没有肯定，是不是就否定了他提供担保的效力？也就是说第一层否定的是独立担保，第二层，担保是不否定。尽管独立担保无效，你要提供保证是真实的，我们也尊重他的效力，就是一种转致。转致为有效担保，他承担哪种保证方式没有规定，我们根据《担保法》的规定，是连带保证责任。
主要记住两个点：一个点是说独立担保在国内贸易领域不承认。第二，尽管不承认，根据当事人的真实意思表示，保证人承担的是连带保证责任，是在主合同有效的前提下。
第二个问题，我们来看一下保证期间的相关疑难问题。第二个问题中的第一个问题我们来看一下，当事人和债权人之间约定的保证期间超过三年的话，保证期间为主合同履行期限届满之日起的三年是不是有效，引发出来保证人是否可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权。为什么会提到这个问题？实际上来源于我们审判案件。天津高院对当事人提出来的问题向我们请示。案件的基本事实是：债权银行和连带保证人之间约定保证期间是主债务履行期限届满之后的三年。在司法解释的起草过程中，保证期间应该是主合同履行期限届满的二年。为什么规定二年，为什么不是三四五年。原因在于当时考虑了，既然说保证人承担了保证责任后，他要向主债务人追偿，如果说主债务已经过了诉讼时效期间，我保证人怎么去行使追偿权，如果去行使追偿权，一般来讲法律是保护他的，要去保护他，诉讼时效过了，在二年之内，债权人没向主债务人主张过权利，主债务的诉讼时效期间已经过了，但是，保证人承担了保证责任，比如说约定三年的保证期间，在诉讼时效期间届满的两年到三年这个期间，如果我们认定这个约定是有效的，就意味着我债权人，可以在这两年到三年期间内，仍然要求你保证人承担保证责任，保证人必然要向主债务人追偿。但是如果我保护了你的权利，意味着主债务人的抗辩权就是形式了。这样的话，对于主债务人不平等。为什么规定为二年就是这么一个考虑。但是，这个个案引发了这样一个问题：保证人愿意承担保证责任的期间超出了二年，我愿意是三年，这种情况怎么处理？他实际上引发了权利的保护问题：一，债权人权利的保护。我债权人在约定的范围之内，向保证人主张权利，这是我的权利。二，保证人追偿权的保护。三，主债务人时效抗辩权的保护。这个问题实际上牵扯到三方利益如何去平衡。对于这个案件我们把握的思路就是首先注意三方利益的平衡。第二，尊重当事人的真实意思表示，也在法律的规定框架之内。怎么平衡的呢？
第一，当事人约定保证期间超过二年的约定，尊重当事人约定有效，肯定效力的基础是，主债务在诉讼时效期间内，发生中断或者连续中断，保证人在保证合同约定的保证期间内承担连带责任保证。什么意思？也就是说，刚才讲的假设的那个前提，是可能由于保证人行使他的追偿权，导致诉讼时效抗辩权，得不到保护的前提基础是说，在主合同履行期限届满后二年之内，主债权人没有向主债务人主张过权利。但是，第二种是说在这个期间之内，主债权人不断的向主债务人主张权利。即使是在届满之后的保证期间三年之内，主债务一直是没有过诉讼时效。这种情况主债务人没有取得时效抗辩权的。在这个情况下，主债权人要求保证人在三年保证期间内承担保证责任，不影响你主债务人诉讼时效抗辩权，实际上还没有取得这个权利。第三，主债务诉讼时效完成后，我主债务人已经取得了时效抗辩权的情形下，债权人在约定的保证期间内向连带责任保证人主张权利的，保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。我们《担保法》第20条规定，保证人可以行使主债务人的抗辩权。时效抗辩权是属于抗辩权，保证人也可以主张主债务人的时效抗辩权。在这个期间，我可以不履行届满债务，主债权人在二年期间没有向主债务人行使权利，主债务人可以享有时效抗辩权。由于约定的三年保证期间，你债权人可以基于保证有效向我保证人主张保证权利，我可以你提出抗辩。如果我提出抗辩就不需要承担，我是纯债务人。如果不承担保证责任了，我也不需要行使追偿权，这就很好的解决了。所以说，保证人可以行使主债务人的抗辩权，一定清楚：保证人可以没有行使时效抗辩权，保证人没有行使主债务诉讼时效完成的抗辩权，履行了保证责任后向债务人行使追偿权的，人民法院不予支持。他这个答复是在05年6月8号做出来的。
做出的答复意见是说保证人没有主张主债务人的诉讼时效抗辩权，你的法定追偿权不保护了。我强调的是05年做出来的，答复是我们针对个案所涉及到的个别问题的解答，而不是司法解释，我们是要他针对一个案件反映出一类的典型问题。司法解释在审理案件中是直接引用的。那为什么强调说这个只有答复。在第三点中强调的一个保证人不行使主债务人诉讼时效的抗辩权，法院不予保护，在司法实践中也可能存在这种情况：保证人他之所以愿意提供担保，是为了债务人的利益。可能在提供担保表面的形式上和债务人没有什么关系，在某种整个的利益关系里，你愿意提供担保，那是在担保之外的事实。从表面看，他实际是为了债务人的利益提供担保。这种情况下他在承担了保证责任之后，保证人可能是基于合作关系，为我的债务承担担保，他没有行使他的抗辩权而承担了保证责任之后，向债务人追偿他愿意去实现追偿权。我们只考虑了一种，那我不实现追偿权。没有考虑这两种情况：可能主债务人同意给付，他规定的不是很全面。大家会看到后来，我们诉讼时效的司法解释针对这个问题进行了规定，规定首先提到一点保证人可以行使主债务人诉讼时效抗辩权，之后我们是说，如果不行使诉讼时效抗辩权的话，你在向主债务人追偿时，原则上法院不保护，但是主债务人同意给付的情形除外。也就是说司法解释的规定对这个答复进行了进一步的补全。
那么，这里面强调说保证人可以行使抗辩权，不行使是放弃的。这种放弃的表现在司法中，比如主债务诉讼时效已经届满了，他肯定要审查这个是什么状态，他实际关注到你的利益。一般来讲，你在实现追偿权的时候，主债务人赔偿债务能力如何。你要审查包括这个时效是不是届满，本来已经届满了，你们三方签订的担保权益，你是要放弃抗辩权的。本来已经届满了，你已经履行了，通过实际的行为已经履行了，我们也视为你放弃了时效抗辩权。在这种情形下，向主债务人追偿，主债务人可以不行使他的抗辩权为理由拒绝你。法院是会支持主债务人的抗辩的。我法院也不干预，这是自主的行为。
这个问题核心点是：保证期间的约定超过了二年是可以认定他的效力；第二，对于主债务人保护，可以通过对保护其行使抗辩权的方式来予以保护；第三，当然，对于保证人的保护，如果主债务人他同意给付是可以实现追偿的。所以在我约定的保证期间超过两年之后，一定会导致主张时效抗辩权的这个问题。这个在我前面讲的答复中第二种情形时候，已经强调了。如果说实际上在两年的时效期间以内不断的主张权利，时效不断的延续实际上可能到了你约定的超过了时效期间两年的保证期间届满之日，时效还没有经过，这种情况下无所谓，不需要谈到保证人可以行使主债权人的时效抗辩权。主债务人放弃了时效抗辩权是不是意味着，保证人也放弃主债务人的时效抗辩权呢？主债务人在催收书通知单上签字了盖章了，根据批复的是重新确认。我个人认为认定他放弃了时效抗辩权了。如果担保人没有签字盖章不能视为放弃。这是保证期间的第一个问题。
第二个问题，保证合同无效之后，保证期间是不是仍然还发挥作用，这个可能是我们理论和实务界争论很大的问题。这个案子的主债务履行期间届满之日是2010年的10月1号，保证期间是六个月，那就是11年的4月1号届满。如果有效，原则上主债权人向保证人主张权利的期间必须在11年的4月1号之前。这段时间之内主张，保证人才应该承担保证责任，不主张你的保证担保权利就没了。保证期间规定的目的是督促你行使权利。保证合同无效的情形下，法院可能在11年5月30号认定他是无效。我在起诉时候，4月10号起诉的，我�
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第三，关于我们《担保法》司法解释44条讲六个月的期限的问题，怎么理解。《担保法》规定说，第一，他说保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债务人既可以申报债权也可以向保证人主张权利，第一款、第二款是说债权人申报债权后在破产程序中未受清偿部分，保证人仍应当承担保证责任，债权人应当在破产程序终结后六个月内提出。这六个月的意思是说，主债务人进入了破产程序了，应该说根据《破产法》的相关的规定，债权人要申报债权，那么你也可以向保证人主张权利，这个时候，不管你是连带保证人、一般保证人也好，实际上他等于说已经到达了不能发挥作用这样的一种情形，没有实际的履行能力。他说你可以向保证人主张权利，即包括了连带的保证。债权人在主债务人的破产还债后，仍然可以向保证人主张，主张的时限规定的是在终结后六个月内提出。我先给大家说一下案子，那么这个案子是上诉人华星公司，被上诉人是长春办，是借款合同纠纷案。那么，债权人是长春办，是转让债权，华星公司的性质是一个担保人，他实际上为四个不同的债务人向银行提供保证。然后，这四个债务人现在的情况不太好，两个已经破产，破产程序已经完毕；另外一个是吊销的状态，也向社会发出了自行清算公告这样一种情形。债权人直接去要求华星公司承担保证责任，华星公司提出了抗辩：在这个案子中是不同的主债务人，只是我担保人相同而已，你放在一个案子中审理是不是合适的问题，他提出程序上的问题。他认为其中的一个债务人叫龙鼎公司实际上在10年的4月20号裁定破产了，而债权人起诉的时间在破产终结八个月之后，债权人在10年的12月20号才开始起诉，这样超过了六个月的期限，他向保证人主张权利，这样保证权利就没有了。如果过了这个期间不向我主张权利，你对我享有的保证权就没有了。关于这个期间的规定，确实除了他这种理解，还有另外一种：他只是一种督促期，不是一个除权期间，不是主债权人的保证权就没有了，只是督促你来行使的期间而已。我们在制定司法解释的时候，这个期间的性质是什么，他的目的是什么，是不是必须要六个月向保证人主张权利，不然就没有了？换句话说这个公司抗辩能不能得到支持？关于这个问题先后有几个个案的答复。但是，他实际是对这一款我们的制定目的和具体的含义做了一个非常明确的解释。我们有一个2002民二他字22号答复，这个答复的名字叫做“关于如何适用中华人民共和国的《担保法》若干解释第44条及最高人民法院法函【2002】3号答复”。我们担保的司法解释44条、我们针对不良资产形成的债权有一个【2002】3号答复，这个我们就不说。如何适用这两个司法解释的司法政策，他们的意见，他认为说：保证期间是法律规定的、当事人可约定的期间，在保证期间内保证人责任免除，这是保证期间的效力认定。关于如何适用《担保法》司法解释44条第2款规定的“债权人向保证人行使权利的期间”，也就是债务人破产后的六个月，他不能取代保证期间的作用。因此在债务人破产终结后债权人在保证期间尚未届满的情形不适用《担保法》的司法解释44条第二款。比如说华星这个案子，我们具体的事实不便于说，他保证期间是在破产终结六个月之后第十个月才届满的话，不能说过了六个月，还是要适用保证期间的约定，看他10个月之内有没有保证权利。还有一个适用的问题。就是首先它的适用是说，六个月期间不能取代保证期间，以保证期间为准。换句话说保证期间届满要晚于六个月的话，肯定是适用保证期间，债务人破产之时，保证期间尚未届满，参加破产程序期间，保证期间届满的。刚才讲的说，保证期间没有届满，六个月还没有届满。现在讲的是说，申报债权的时候没有届满，在破产终结期间它届满了，这种情况下，为保护债权，并考虑到司法实践中债权人在债务人破产期间，对保证人是期间不变，破产程序终结后向保证人行使权利期间，可以适用《担保法》第44条第2款的规定。
也就是说，他实际上主要起到延长保证期间的作用，他还是倾向于保护保证权利人的权利。如果在这个期间内，保证期间已经届满了，债权人不便在这个期间主张权利，那好我给你再延长，是这个意思，他这个适用原则上指这种情形。他还有另外一种情形，可能我保证期间，就是在破产程序终结之前受理到破产期间届满的，也可能是保证期间在你当时申请破产时候已经届满了，但在这之前，我已经向保证人主张过权利了，诉讼时效期间就起算了。在保证期间内主张权利，他在申报债权的过程中这个时候，他是中断。在之后六个月，主张权利也是一个时效中断的，第44条第2款，他实际上针对的是破产终结之后保证期间已经届满，而且实际在保证期间内没有主张权利，我给你六个月，是这个问题。
我们做了一个【2003】民二他字第449号答复，也是下面的一个到底是怎么适用第44条的答复。这个里面进一步的明确了《担保法》司法解释44条第2款规定的“债权人在破产在终结后六个月内要求保证人承担保证人”，仅仅适用于在债务人破产程序开始时，保证期间尚未届满，在债权人申报债权参加清偿破产期间，保证期间届满的情形。在上述情形下，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，可以在债务人破产之后六个月内要求保证人承担保证责任。已经在保证期间内、债权人破产程序前，要求保证人承担保证责任的，因此不适用《担保法》司法解释44条第2款规定。
我刚才讲华星公司的案子，抗辩理由并不是很正确的理由。这是我们讲的保证期间届满期间等等，这是第三个问题。由于这个问题相关联的，在不良资产处置的过程中，在09年颁布了座谈会纪要，有一些资产管理公司债权人为实现不良资产实现债权，他提起的诉讼，我们不予受理了。如果主债务人列入了政策性的破产计划，这个规定实际上是他一种叫做政策性的破产，核销实际上是一个债权人内部的一个处理方式。内部的一个核销，不代表债务人放弃。比如说某一个金融机构他内部有一个核销记账，债务人拿出这个证据，已经核销了，诉求不可以得到支持。对外只要他不明确的表述放弃，原则上债务人还是承担清偿责任。在这里头不良资产处置中，是无效的，国家有政府不要找他相关的一个问题，债务人进去了，保证人的责任怎么办？这是我们要解释的问题。
关于保证人责任的解决，争议有非常大的问题。一种观点认为：已经政策性核销所以担保人不能追到担保，按理有一个法定的追偿权，不实现，我担保人承担的责任过重；另外一种观点是说：我们现在给的政策性规定只放到主债务人，否则担保人还是要承担，如果是无效的保证人就不承担，只要是有效的还是要承担担保责任的，他的法定追偿权实现不了，你预料的风险实际是进行破产核销，一个正常的主债务人，他执行终结，你也实现不了追偿权。后来大家会看到我们纪要中的表述：按照国务院办公厅的【2003】3号等文件的精神处理。这是什么精神？他说这部分进入债权，不能够因为说追究担保债权，影响了他的核销的进度。如果担保人有困难的话，可以由债权人与担保人酌商减免。这里面担保人承担的主债务的范围，根据《担保法》的46条和120条的规定，如果和付利息的债权，他应该计息是算到这里面的。即使担保人承担责任，我们去年审的2005民二终字一个案件，他是后来中止了一次，对于这种担保人承担的责任范围，息计算到破产申请受理时。
关于保证期间的第四个问题，关于分期履行债务保证期间的起算问题。分期履行的债务保证人提供担保，这样的话，引发了一个保证期间如何起算的问题。以债务给付的方式作为区分，原则上我们把他分为两类，一类分期履行，另外叫做定期履行。分期履行实际上是一个债务，订立合同的时候，他已经产生了。他最为典型的是，比如金融机构约定债务额100万，分五年来还。然后，所谓分期是债务人分五年还，每年还20万。定期给付，实际上是由于时间而不断产生的债务。他的特点在于他不是说在签订合同时，债权债务就已经产生，他是一个双务合同，租十年我每年交一次租金，只要随着租赁房屋使用，经过一年之后给付租金，这是叫做定期给付债务。分期给付同一笔债务，就是一个债务。那么定期给付债务称为是独个独立的债务，十年就十个债务。那么，在实务中他有不同的情形，对同一批债务分批给付的，他会约定保证期间。比如我们曾经审理的案件：债权人是光大银行，债务人是吉林省济源市石油天然气公司，保证人是信托公司，他当时也约定的是光大银行借给石油天然气公司500万美元，显然这是一笔合同，一次性发放500万之后，这个期间从97年9月26号到02年3月26号止，按照合同约定来还款，第一次还100万，分期给付的，之后约定这个吉林省信托公司为整个的500万提供担保。后来这个案子，债务人他还了一部分，有一部分没还，光大银行诉到法院，要求他承担剩余款项的还款责任，保证人承担保证责任。济源市公司抗辩说是分期履行的，应该是由于期限的出现分割各个独立的债务，他认为每一笔债务从每一期算起。所以他认为不需要承担清偿责任了。对于保证人，它的保证期间是为整个的500万提供担保，他还的过程中是分段还的，那么能不能说他既然是整个的债务担保，比如100万保证期间，从100万履行之日起算。那么首先，我们说这个案子，一审说实际就是一批债务，同一批债务约定分期履行，司法解释第5条规定当事人约定同一债务分期履行的，这个同一债务指的是同一合同的同一笔债务。我讲的一种分期，我举的例子就是一种债务，所以说他所谓的分期就是履行方式而已，不能割裂统一性。这也是我对整体的债权的合理性。基于这个考虑你的诉讼时效，第一批是第一年给100万，第二批给80万，尽管第一年没有给100万，但是第五年最后的履行期限届满之日起再要100万也可以，这100万的诉讼时效从最后的第五年开始起算，主债务人是应该承担清偿责任的。保证人的保证期间呢？你的真实的意思是为整个的主债权担保，整个的主债务期间是当然届满之日，我们认为说从最后一个起算整个保证人的保证期间。后来债务人不服提起上诉。这个问题，现在是没有争议。但是我讲了，对整个的分期给付债务，从最后一期开始算。比如说这个案子，特殊一点，每一期间都还100万的话，分别找了五个担保人，这五个人来讲他的保证期间，从什么时候起算？还从最后的届满之后起算吗？还是从每一期履行之日起算？现在是有争议的，一种观点是从最后一期起算，既然是同一笔债务，那么，既然说你在起算点的时候，这100万，你对主债务人可以最后履行债务，最后对于保证人也是这样，从最后的一天算；另外一种观点是真实的意思只对这一种债务担保，这个不需要应该向我主张权利的。第一种观点他倾向于保护债权人，第二个观点是倾向于保证人。过了期间就不需要承担责任了。到底取哪个取向，这里面涉及的是保护谁的权利，是保证期间起算的问题。保证期间的起算问题，是保护谁的利益。当然是保护保证人的利益。所以如果是从制定保证期间制度的目的本身来看，第二种观点更有道理。我们在庭审中没有找到有效的案例。关于这个可以继续探讨，也可以根据自己把握的思路。这是第二种情形，分期给付债务每一期的履行债务分别的履行。第三种，对于我当时讲的定期的给付债务分别列明保证责任它的保证期间，然后，又分别约定了保证人。他的保证期间的起算。我们是有相关的个案的答复，河南高院有一个请示，我们是做出了一个法函，【2004】23号法函的答复，针对的是河南省高院“保证期间应如何计算”的请示。答复规定的是说，分期履行合同设有保证的，保证期间按照约定起算。当事人没有约定的，自每一期债务届满之日的次日起算。他还是从每一期届满起算。这里面有一个表述，我们有一些文章也有这样的表述：履行之日届满次日起。你约定的期限到底是之日还是次日，也是一个困扰的问题。后来查一下《民法通则》关于期间的规定，起算当日不计算在内。你说从次日起算，就是从次日的次日起算，没问题的话是这样的理解。表述肯定是要从届满之日起算合适。实际他是从次日起算，这是关于第四个问题。对于分期履行的债务，他约定保证，保证期间的起算，分为分期给付和定期给付，分期给付约定保证责任分两类，一个是对整个的分期，一个是分期给付的每一笔分期给付提供担保；定期给付就是定期的每一笔。
第五，特殊情形下的相关保证期间的理解和司法解释的衔接的问题。主要是不良资产处置的过程中，保证期间相关的规定的理解和适用。大家知道关于担保保证期间的规定，主要适用的是法发【1994】8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，一般简称【94】8号文。保证合同中没有约定保证责任期间的，他当时的规定是说，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。只要你主债务人承担责任，保证人就应该承担责任。这一点，更为典型的力证，他的29条规定，主债务的诉讼时效中断，保证债务时效也中断。他从有利于债权人角度讲是比较合适的，但他把保证期间等同于诉讼时效不太合适。他认为可以中断的、可以继续算的，是不对的。由于这样一个原因，我们《担保法》出台之后，保证期间是一个不变期间，最长的保证期间，约定不明是两年，没有约定的话，是六个月，最长，我们说规定的两年。这样存在一个《担保法》司法解释的规定和【94】8号文规定不一致的情形。在法律适用的时候，原则上法没有溯及力。也就是说《担保法》颁布实施之前，之前法律有规定。这个司法解释的规定比《担保法》严厉一些，原则上还要适用他的规定，这是法无溯及力基本的要求。为什么这样一个要求，对于当事人来讲你在行为之时，对于行为的法律结果的预期，如果以之后颁布的法律规范这是不公平的。我们《立法法》在84条规定法原则上是一般没有溯及力，但是他规定的一个除外的情形：能够更好的保护公民法人和其他组织利益的除外。所以说，这里面适用的时候，没有规定在适用的例外的法理叫做补缺例外。这是没有的。但是，如果有规定，这个保证期间约定不明，比如我的行为就发生在《担保法》实施之前，你根据【94】8号规定，只要主债务人还要履行债务，我有权要求你承担法律责任，这个是符合法理的。《担保法》规定了我这个案子没有终审，一定要适用以前的规定，这个规定是不符合法理。我们在01年对这个期间，有一个校正。
虽然他是这样规定，主债务人承担责任，实际上我们提出来保证期间就是一个不变期间，最长期间两年，我们以这个规定校正【94】8号文规定的话，他的合理的利益被剥夺了，尤其是在不良资产处置过程中。大家知道是大批的不良资产剥离，它整理还有一段时间，就别说一一主张费时费力、很多的情形下过了。我们说的届满之后两年的保证期间情景，很多的事情没有办法实现，希望解决这个问题之后，后来我们就出台了一个【2002】144号文对相关的法律问题作出了规定。他是对于处理《担保法》生效前发生保证行为的保证期间问题的一个通知，这期间给了一个半年的时间，从2002年8月1号到03年1月31号，这样一个规定。【02】144号�
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“保证人可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权”的规定。我保证人没有签字盖章，我没有同意达成了新的保证合同。我保证债务的期间起算认定我主张主债务人的抗辩，都没有。我仍然可以主张主债务的诉讼时效抗辩权。不包括他重新确认的情形。除非这个时候，保证人同意继续提供担保。这个案子有一个这样的明确的表述。还有针对这个问题，【02】144号文是存在争议的。后来中国银行重新给我们来函，我们给中行有一个答复。这是主债务诉讼时效期间向主债务人主张权利，向保证人主张权利。我们怎样理解采取哪种方式是主张呢？我们给青海高院有一个232号答复写的是：向保证人主张权利，这个主张方式可以包括提起诉讼和送达债权通知书等，其中可以由本人送达或公证机关送达或公告送达都可以。你没有直接对他主张，在诉讼中主张也视为主张，或采取了公告的方式，这个发公告还要适用我们关于介入不良资产处置的规定，是在国家级和省级有影响报纸上发公告。这是关于主张方式。
【02】144号文中有一个表述：在主债务诉讼时效期间届满前没有向保证人主张权利，给你六个月宽限期。曾经主张过，是不是适用这个问题。实际上我们认为，之所以用了一个“未向当事人主张”，向我们来函中没有主张，我们在写通知的时候，把他们描述的情形表述了一下，大家可以想象没有向保证人主张过，可以在六个月之内主张，就更应该保护了。
关于这一点，甘肃高院也向我们请示，我们说未向保证人主张权利，这句话指的是对于四家资产管理公司一种受让状态的描述，不是适用这个通知的必要的条件。无论你向保证人主张过没有主张过，只要没有过期限都可以主张。【02】144号文，我强调说，债权人是资产管理公司。为什么强调这一点？144号文是给债权人保护的问题，另外又给了六个月宽限期，是特殊保护的问题。所以说这个特殊的保护，我们这个体系又乱了，所以当初制定的目的，针对不良资产的处置。他的适用范围主要在于不良资产处置的案件。我曾经审理的案子中，债权人是农业银行，也是国有金融债权的保护，所以也扩大到了那个案件。但是，原则上来讲，除了国有债权以外，其他一般性的债权，我们适用的时候，要注意限制，他是一个特殊性的、带有政府性的规定。
第二，接着讲保证期间的相关适用。【2002】3号法函，是不是适用保证期间的问题。他的全称是《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》，关于不良资产债权的司法解释。一共是12条的规定。那在这个12条中，第十条，债务人在债权转让通知中签收的时候，时效是中断的，原来的债权银行在全国有影响的报纸上或者通知中，如果有催收债务内容的公告或通知，也可以作时效中断证据。也就是说，资产管理公司接收债权之后，由原债权人或由新的债权人发公告或通知，都可以，都会起到诉讼时效中断的效力。但是在司法实务中，资产管理公司99年下半年开始接收不良资产形成的债权，这个债权特别多，他需要清理，清理完毕了再公告。大家一般的公告是前面写一个大帽，向什么主张权利、向我承担利益，这个清单的清理花很长的时间。清理完了已经过了时效期间了。针对这个问题，相关部门给我们来函，我们出了【2002】3号函，他表述的是什么。他的表述是说，资产管理公司在省级有影响报纸上发的公告或通知，所构成的诉讼时效中断。第十条发公告就可以中断吗？我在99年12月1号中断的效力，可以溯及至受让原债权银行的受让债权之日。什么意思？比如说，我的公告时间是99年的10月10号，但是，我接收的时间是99年10月9号，效力溯及至我接收的那一天，时效中断，对这个债权有特殊的保护了。大家一定要注意，他仅仅适用于不良资产的处置。一般性的债权我也发一下公告，也可以溯及到转让债权的那一天，不行！对普通债权也可以发公告来中断效力，也有规定。那个方式我们是有限制，一定是债务人下落不明了，通过前面的邮件、打电话，直接找找不着的情况下，再用我们的公告的方式。第二，一定在我们债务人所在地省级有影响的以及全国级的媒体上发公告。第三，公告一定要有催收内容，跟我们的第十条是一样的。他有一定的限制，他绝对不能适用【02】3号函的规定，没有溯及力。
比如说，我在接收这个不良资产形成的债权的时候，保证债权在发公告的时候，已经过了保证期间了，如果按照【2002】3号文的规定，我在受让债权的时候就没过，我债务转让的还在保证期间内，我发公告的时候，过了保证的期限了。【2002】3号文能不能适用？这个是有一个地方的高院请示。债务人叫固特伟，银行就是中行支行，他是债权人，亨利公司是担保人，连带保证。他的担保存在这个问题，债权转到河南投资集团有限公司，他还是一个不良资产形成的债权，就这笔债权来讲，我们认为他的诉讼时效的中断是可以适用【02】3号的规定。中断是可以溯及到债权人受让债权之时的。但是，保证期间能不能溯及？原审法院就形成了两种观点。一审法院是中院审判的，中院认为实际上，【2002】3号函规定金融债权的保护是认为可以扩大适用，等于说，债权人在保证期间内主张的，主张权利之后开始起算过程中不断公告催收。二审的时候，形成两种意见。一种是说，实际上尽管是发了公告，这个案子保证人亨利承担是连带保证，那么，【02】3号文是针对的主债务诉讼时效已经起算了，已经中断的问题是一定已经起算了，没有起算谈不到中断的问题。所以，他规定的是一个诉讼时效中断的问题，所以他认为不适用。那么少数的意见认为对金融债权扩大保护，这个原则上也适用。所以我们在讨论这个案件的时候，关键的考虑：第一，制定的立法目的是什么，到底我们这种情形是不是适用，立法目的是什么，主要是在时效期间由于清理债权的过程中，导致主张权利时效靠后了，他一定是已经起算了，他解决的是诉讼时效的中断问题，不是保证期间的问题，原则上不应该适用保证期间的规定。讨论这个问题的时候，我们也在考虑【02】3号文中断的问题大的背景是保护金融债权、不良资产的债权，这样一个大背景，有大的溯及力未尝不可，要不要去做的问题。后来，大家最终还是根据【02】3号文制定的目的，认为不应该扩展适用保证期间的问题。所以，最终不可以适用。这里头不能适用他的前提是说保证债务他本身，还没有提到时效，或者说发挥完了。在公告的时候，已经公告了保证期间，在这种情形下在之前没有在保证期间之内主张过，谈不上诉讼时效中断了。一定是这个意思，如果说保证期间内主张过这个权利，诉讼时效起算，又由于某一个事实中断过，你再公告的方式再让他中断。这个时候，公告具有的诉讼时效中断的效力可以溯及到受让之时，可以适用【02】3号文。在保证债务诉讼时效中断时点的溯及力问题上，可以让【02】3号文有适用范围，在保证期间的问题上，他没有适用范围。
亨利公司提供担保，保证期间从98年7月31日到00年7月31号，在这个保证期间内，在00年7月31号之前应当主张权利。但是，债权人没主张过。可是什么时候发生的，债权转让在00年4月7号，在保证期间之内，债权转让是4月7号。什么时候公告，公告是在02年2月7号公告。这个公告根据【02】3号文的规定，他的诉讼时效中断可以溯及到00年4月7号。这个案例讨论说，诉讼时效已经起算的话，是02年公告，但我应该视为00年4月7号已经主张。如果转让时00年4月7号，我主张保证权利，而这个恰恰在保证期间内，之后，通过公告的方式，债权人一直向保证人催收债权，实际上接上了，保证人不能免责。由于你在保证期间内没有主张过权利，而【02】3号文规定诉讼时效中断效力的溯及力，从来没有主张过权利，等于保证债权没了，谈不上起算的问题。
我们不适用不能说，我也让你通过公告的方式主张权利，公告那天可以发挥作用，将来能不能扩展不好说，如果我们想扩大保护力度。这个是我们个案的答复，明确说不适用。但是，我讲什么意思，是以这个案子为例，保证期间到00年7月31号届满，98年到00年在99年7月31号的时候，债权人主张过权利，99年的7月31号，保证诉讼时效已经就起算了。在公告的催收时间，是02年的7月31号也过了两年。我们可以让他诉讼时效有溯及力。这样的话，保证债务诉讼时效期间就接上了，保证人应该承担责任。这个取决主要的前提是保证债务有诉讼时效没有起算过。如果没有起算过，这个不可能适用的。
我们个案的答复是2001民二他字第12号，以我们庭的名义做出来的答复。最高人民法院法函【2002】3号。基于保护国有资产的考虑，对催收公告发生诉讼时效中断效力具有溯及力规定，而非对债权人在保证期间主张保证权利、保证人承担保证责任效力具有溯及力规定。对他的规定范围因为一个限制，保证期间届满，保证人无须承担保证责任，催收公告所具有的主张权利的效力不能溯及到保证期间，不能认定债权人在保证期间内向保证人主张权利。
第四，重新成立保证合同的问题。我们有法释【2004】4号，是就应当如何认定保证人在保证期间届满后在催款单上签字问题的批复：保证期间届满又重新成立新的保证合同。这个批复规定有两个层次：届满之后债权人没有向保证人主张权利，按理说保证责任消灭掉了，债权人书面要求他承担保证责任，保证人的签字原则上不能认定为继续承担保证责任。本身来讲，保证责任已经没有了。如果仅仅是承担原有的保证责任，他签字不代表他同意去承担。对于签字来讲，实际上在讨论997号批复的时候，关于超过诉讼时效期间，债务人在催收单上签字，是不是一定认定重新确认了原债务，或者说是放弃抗辩权的时候有争议，签字盖章有两种理解：一种是我们只是接收到了你的催收文书而已，另一种我对内容我同意、我接受。前一种解释的话，不能认定说他同意履行诉讼时效期间已经届满的债务，这样不能视为放弃了时效抗辩权。后一种解释没有问题，现在讲的也是这样。我是签字盖章了，我只代表我接到了通知而已，没有说同意这里面的内容。但是，如果实务中个案都是这么严格的保护，对这个保护不利。997号的批复适用中争议也不是很大，原则上我们还是让他沿用下去，除非写上“本签字盖章不代表同意履行”。
所以，【2004】4号批复也有这样的表述，不能认定他是承担原债务，但是，该催款通知书内容，符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，签字认可，能够认定成立新的保证合同。这个范围比较大了，什么叫能够认定？那么，大家应当按新的保证合同。第一，实际能够承认新的保证合同一定是保证人和债权人对承担保证责任达成了意思一致，这是我们的《合同法》的规定；第二，成立的一定是新的保证合同。为什么强调这一点，会涉及到一个保证期间的问题。保证期间的确定是什么，能够认定达成新的保证合同，没有对期间有一个约定，这种情景下我们怎样去确定期间的问题。中国长城资产管理公司广州办事处和广东省新会市会成建设发展总公司、新会市长江贸易总公司借款担保合同纠纷案，回执书上写，继续履行担保合同和协议规定的各项义务。作为担保人，后来再次向债权人承诺我来承担连带保证责任。尽管继续承担连带责任，债权人也接受了，他们没有这个期间约定。在这种情形下保证期间怎么确定，存在争议，那么你重新确认的保证期间按照原合同算，继续履行保证合同，当初的来源是原有的保证合同。虽然是表面上成立了新的保证合同关系，实际来源于旧的合同关系。其他没有约定条款还是按原有的算。在这个情况下，按照规定视为重新成立保证合同，那就跟原合同没有关联。我还是要根据《担保法》规定，那应该是六个月，按照六个月算。第三，尽管，【2004】4号重新来确认，还是原有的保证债务重新确认，原来的保证期间届满了，是从确认之日确认的保证期间，不是给你一个保证期间了，保证期间届满了，只要你确认保证时效了。后来我们还是倾向于第二种观点，你既然认定了是重新确立新的保证合同，那么，我们根据《担保法》关于没有约定，适用六个月的规定。最终确定的是说：新的保证合同对保证期间在还款期限届满之日起6个月。这是关于保证期间的确定，关于【2004】4号的理解。
第三个问题，大家一定要注意，有的时候到底是适用重新成立新的合同还是认为放弃对原债务的重新确立。什么意思？比如说，【2004】4号他的前提说保证期间已经届满了，期间届满之后，债权人向保证人发催收通知，保证人在上面签字盖章或者说我还为你债务提供担保。前提一定是保证期间届满，届满之后意味着保证债务消灭掉了。但是，有另外一种情形：保证期间届满之前，我曾经向保证人主张过权利，保证的债务存在不存在，存在。在他主张的是时点上开始存在的，时效之后两年之内没有主张过，这个时候，是不是保证债务消灭了，是不是保证责任完全上丧失了。这个时候，只是说保证人享有抗辩权，只是这个债务成为了一个不完全的债务，法院不能强制执行，不能去保护他，保证人愿意履行也可以。因为实体债务是存在的，在这种情形下只不过是向保证人主张权利，向保证人发催收通知，以保证人签字并且盖章，有催收的内容要求继续履行保证责任的，原则上可以适用997号批复，重新确立了原债务，或者说我更倾向于，我愿意表述视为保证人放弃了他的时效抗辩权，而不适用【2004】4号文，重新成立新的保证合同和放弃诉讼时效抗辩权，他们两个是不一样的。
第五，关于保证合同格式条款的效力认定问题。大家可能会接触到很多的借款合同，大家会看他是一个格式合同，他往往是规定说，比如说，保证权利人有一个规定，除展期和增加贷款数额需经保证人同意外，其他的主合同的变更不需要经保证人同意。一、展期，二、数额的变化，需要经过保证人同意，其他的主合同的变更不需要保证人同意。关于这个格式条款的认定，合同法39条、40条都有规定，他是预先拟定的可能会损害到对方当事人利益，所以合同法39条要求他用公平的原则去制定并且要尽到合理的提示和说明义务，《合同法》司法解释二明确规定合理的提示说明义务是在订立合同的时候，要足以引起注意。而且还要对条款内容法律后果做出解释，这样是一种合理的方式。有的时候，是不是只要尽到了合理的提示和说明义务，对方也接受了，是不是他就发生了效力？为什么会强调这一点，涉及到主合同条款的变化，会不会影响到保证人责任的问题。《担保法》中，主合同只要有一点条款变化没有经过担保人同意，担保人可以免责。《担保法》司法解释第38条适用了一个基本原则：主合同条款的变化是不是加重了担保负担。如果加重了，没有经过保证人同意，你还在原担保范围之内或者说还给你减轻了，如果加重了责任，没有经过我的同意，原则上我是可以免责的。比如说，贷款的用途变化，不好说加重了什么程度，我原来是主债务约定的用途是流动资金，但你投入生产经营，你会有收益，你可能还的起，但是，你却投到股市炒股，风险太大了，加重了担保人的风险，我们认为改变了主债务用途没有保证人同意，保证人是免责的。不经过你同意也不能免责，没有加重你的责任。你现在承担的是新的担保，你不是一个新的担保人，那你也不能免责。这种情形下，我们认为说，如果改变主债务的用途，又没有经过保证人同意，原则上保证人是可以免责的。当然，像借新还旧这种情形也属于用途变更，但是，借新还旧有一个限制：如果新贷和旧贷是同一保证人的情形下，不经过你同意，那也不能免责。因为等于实质上，没有加重你的责任，反正你得承担一笔债务的保证责任，新贷还旧贷也没有加重你的责任，你现在只不过是承担了新贷的保证责任而已，旧贷保证责任不需要你承担了。或者说虽然不是一个保证人，但是你知道或者应当知道的用途，你也不能免责，我视为你同意了。这种情形下，假设说，在个案我有证据证明，担保人就是不知道你借新还旧，我不知道这个用途，而且新贷旧贷不是一个担保人。合同中有这种一个条款：除展期和贷款数额增加外，不需要经过担保人的同意。能不能认为说，这个条款是有效的。如果这个条款有效，担保人肯定要担责。合同有这样一个约定，如果认为这个条款基于我们刚才说的，贷款用途的改变加重了担保人负担的法理，担保人可以据此免责。这里涉及到一个问题，在格式条款效力的认定上，是不是对所有的格式条款，只要我制定格式条款的一方当事人，尽到了合理的提示说明义务，甚至对方也接受了。这个格式条款就认为他有效。我个人觉得不应该这样认定。有一些格式条款他是具有违法性的，就是无效的，比如说合同法第52条规定，就是无效合同的，就是无效的条款的情形，根本背离了公平原则和损害相关利益的情形下，你就认为他有效。只要我们同意了就有效，恐怕不合适吧。无效的合同，他就应该是无效。国家从国家的角度对他判断，就要干预他，就要否定他，我自己愿意，那不行。这个也是体现国家的干预的问题。在这种情况下我个人认为，这个条款是不发生效力的，我们也是有个案进行规定的。
这是我们审理的（2010）民二中字第32号案件，上诉人是长春资产管理公司哈尔滨办事处，被上诉人是华夏造纸公司和佳木斯精地造纸公司。他的核心我讲一下：合同中有这样一个条款，有证据说担保人确实是不知道借新还旧，债权人说条款中有这样一个约定，没有用途改变说经过你同意，担保人抗辩说，这个是违反了司法解释38条规定。这种情形下违反了强制性的规定，保证人不需要担责。
第五，公司担保问题。中伏实业公司担保案：债权人工行福州分行，债务人国际合作公司，中伏实业公司是连带保证人。中伏实业公司是为国际合作公司提供担保，而国际合作公司，实际上是中伏实业公司控股股东。中伏实业公司在为他的控股股东提供担保是经过了公司的董事会的同意。中伏实业公司他本身章程中有一个规定，必须在股东大会批准的情况下，才可以为股东提供担保。大家也知道我们修改之前的《公司法》规定：董事和经理不得为股东提供担保。关于这个效力问题存在着争议，他规定的是董事经理个人不能为公司股东提供担保，这个案子是董事会，他是一个集体的机构，不是某一个董事的个人意志，原则上不能适用60条的规定，这个担保是有效的。后来中伏实业公司就上诉。这个担保的效力，我们要看60条规定的目的是什么，为什么做这个规定，公司的董事和经理不能为个人或股东提供担保。这个法理基础是什么。
公司的财产是所有的股东来出资的，公司为股东提供担保会损害到其他的股东的利益。实际上公司的财产是股东的财产，在担保权实现的情况下，公司的所有的资产原则上是对外提供一般性的担保。一般担保是一种资信的财力的担保，他应该有承担能力，他签一亿元的资产，没有这个能力不会给签。如果把公司的资产拿出去给某个股东债务，提供担保对其他人也是一种损害。公司董事和经理不得把公财产为某一个股东担保。董事会可不可以呢，不可以。这个案子里尽管是董事会通过也不可以。最终二审判的是认定他无效。债权人有没有过错？他是有过错的。他当时在接受担保的时候，中伏实业公司是把他的公司章程给他了。他会看到这样的一个规定，但是他没有根据相关的规定，要求他履行股东大会决议通过，他有过错。这个问题引发出公司可不可以为股东提供担保的现实的问题。这个问题，招商银行行长作为一个代表，作了一个提案，他认为说：如果公司不能够为他的股东担保，在实践中不合适。
尽管我们讲过，担保人实际上是为债务人提供担保，一般来讲不要求利益回报的，现实生活中可能有没有利益回报的担保吗？不可以。换句话说现实生活中有一定的利益关系，公司之间提供担保非常常见。我们否定他的有效性的话，对他经营生活发展是一种违背，对于公司的担保应区分来看。考察一下国外的可以为股东提供担保的情形，在现实生活中有这些需要。我们基于这个法理来讲平衡得当，应该也不成问题。我们说你公司不得以自己的财产，为股东提供担保，怕你去以公司全部的资产为某一个个人提供担保，损害股东利益。如果说股东都愿意，可以啊。股东怎么体现自己愿意意思？他们通过股东大会，那就可以。后来我们在修改《公司法》的时候，新法16条，他就分为两款，一般担保和特别担保两种情形：一般担保情形下，规定说如果公司为其他个人提供担保，原则上这个权利在章程中规定董事会同意你来决定，授权给你了，遵循了《公司法》这个原则；但是，第2款中，他对特别担保的情形进行了特殊的限制，他规定的是，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东大会决议，具体是股东会还是股东大会，对公司的性质、对程序也有规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款事项的表决，而且该项表决由出席会议的所持表决权的过半数通过，《公司法》122条对上市的公司对外担保有一个特殊的限制：上市公司在一年之内，担保金额超过了公司资产30%的，由股东大会决议，要经过出席会议三分之二以上通过。我们不是绝对不允许，必须经过股东大会决议通过才可以。在司法实务中没有通过的情形呢？没有股东大会通过，也不给我提供相关公司的章程，我债权人到底接受不接受担保呢。我接受，我担心你确认无效，我不接受，好不容易找到一个担保人，他的资金能力还不错。在这个情况下，公司提供担保的情况下，如果在发生纠纷后没有股东大会的决议的话，合同的效力到底怎么样认定。这个问题有不少争议，一种说法是效力待定，看最后追认不追认，他如果追认他是有效的，他不追认是无效的。另外一种观点：这是法律的明确规定，法律有普适性，那么法律规定的目的是什么，是管理的需要还是为了规范它，是否定他效力的需要，显然不是为了管理，而是为了否定他的效力，所以认为，既然法律有规定，对于债权人接受的时候去审查，这种情形下你没有审查、没有尽到这个义务，又确实没有法律，又是一个效力性的强制规定，那是无效的。那么后来我们形成了一个倾向性的观点，应该说，《公司法》16第二款规定，他是一个强制性效力的规定，他是主要为了避免公司某一个个人以公司的财产来做担保，会损害其他股东的利益情形，他真正目的在否定，所以效力性的强制性条款应该是无效的。一般来讲法律有规定，你接受方是有合理的审查义务的。当然他义务的审核的程度和能力，要看债权人本身的情况。他是长期从事金融业务的金融机构还是一般的债权人，我们会根据他来判断义务尽到程度的不同。我们是不是只要违反了，一定是确认它没有法律效力，这还是有例外的。立法目的既然是说，由于不是公司所有股东的意思，所以我们否定他。比如说这个案子他是一个封闭型公司，我说不是中伏实业公司，他的特点是担保人是一个上市公司，他不是一个封闭型的公司，在这种封闭型公司的情况下他可能是经过董事会的同意，换句话说表面他不是股东会通过，但是可能董事会的成员就是全部股东，你表面形式他不是股东会决议通过，但是，实质上他就是全体股东通过了。在这种情形下也不能当然的说，你不符合《公司法》第16条第2款的规定，那我就绝对认定你担保合同无效，我们还要看实质内容，是不是影响了其他股东的同意，如果同意了我们也可以了。
关于这个问题我想大家还是要根据立法的目的来看，不能够绝对的根据他的表面形式来看。担保还有另外一个问题，不管是我们的法院还是金融机构都问这个问题：关于我债权人仅向连带保证人中的一个人主张保证权利，从来没有在诉讼时效中向另一个连带保证人主张过权利，这个时候，后一个连带保证人要不要免责的问题。
我们最近有一个案子涉及到这个问题，债权人向其中一个人主张权利，对另外一个，在保证期间主张，他再也没有主张连带保证权利，如果对甲主张权利角度导致他时效中断的角度来看，他除了在保证期间之内，向甲主张过权利之外。再也没有主张过。甲的保证债务诉讼时效期间也就过了。在这个过程中债权人一直向另一个连带保证人乙主张权利，乙的保证债务诉讼时效没有过。在这种情况下，甲要不要免责？一审查明的事实，他没有查到说在保证期间内，债权人曾经向甲主张过。他认为在保证期间内，你都没有向甲主张过权利，那保证债务就应该消灭了，那他认为说甲应该免责。二审过程中，二审法院查了一下，在保证期间确实主张过，但之后从来没主张过。所以他认为说：尽管一审这个事实没查，但是审理结果不变，甲的保证责任仍然不受保护的。后来债权人申请再审。关于这个问题，涉及到我们相关的个案的批复和我们诉讼时效的司法解释的17条规定的一些问题。这个法释【02】37号，名字叫“最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权的批复”。我们承担的是共同保证，一定是承担连带保证责任的，同时是一个共同保证情形。我们《担保法》规定如果没有约定份额，他们之间有一个连带责任。这个0237号关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复，他会说我们《担保法》12条规定，承担的连带责任保证人的一人或数人承担保证责任之后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内，向未承担保证责任的保证人，主张过保证权利的影响，不受是债权人是否在保证期间内向未承担责任的保证人主张过保证权利。比如说，甲乙两个承担共同责任连带保证人，乙要承担保证责任后，他可以向甲追查。那么，要是按照在保证期间之内，债权人主张权利的保证人，才承担保证责任的观点，那甲完全可以说，那保证期间之内，债权人没向我主张，我就不需要承担保证责任，那你的追偿权，也不应该保护了。完全可以这样抗辩。但是这个批复说，他的追偿权一定要受到保护，不管保证期间之内是不是向甲主张过保证权利，可以从这句话推出来说，我只要向已承担共同保证责任的连带保证人中的一个人主张保证权利，就视为我在保证期间之内也向你另外的共同保证人主张过权利。因为他的追偿权不受限制。不管你对另外承担共同保证责任的连带保证责任人有没有主张保证权利，他都可以行使追偿权。为什么这样规定？是因为连带债务的特殊性。大家知道法律规定连带债务的目的在于什么，目的就是在于他是为了保护连带债务债权人的利益。因为，连带债务具有同一目的。所以连带债务人清偿债务具有同一目的，要保护他的债权实现，所以说，对于连带债务债务人来讲，对外的连带性一体性，对内的分担性的这样一个的基本的制度的设计，他有权向任何一个连带债务人主张全部债务。那么当然你超过你的份额的部分，对于连带债务，承担全部责任后，你可以去内部追偿。所以说，根据连带债务人追偿的法理，债权人没有必要向任何一个连带债务人都去不断的主张连带债权，我只要是要求一个人就可以了，我的债权就可以实现。在这个情形下，如果说连带债权人对其中一个连带债务人主张选择所具有的保证期间作用的完毕，那么连带债务的制度设计有问题，一定让他有一些权利就可以及于其他的债务人，尽管在事实上我对连带债务人没有主张。所以基于这样的考虑，注意到我们17条规定说，对连带债务中，一人发生诉讼时效中断效力的事由，认定其他的债务人也发生诉讼时效中断效力。尽管实际上真的没有主张过，尽管对于甲没有在时效期间主张过权利，对于乙主张过，对甲的保证债务没有过期。
但这里面一定要注意，对于我们连带债务的诉讼时效涉他性有一个正确的理解，这个承担共同的保证责任连带债务人，他们承担是连带责任，所以，他们之间，对其中的一个连带债务人主张权利所具有的诉讼时效中断效力也可以及于其他的连带债务人，具有涉他性，一定是居于同一债务层次的连带债务人，都是主债务人，不能一个是主债务人一个是从债务人，都是主债务人，都是承担连带债务，共同侵权是可以的。比如说，举这个例子，不能是一个主债务一个从债务：我对主债务人主张权利，就是我对连带保证人主张权利。不是。这个连带债务人一定是同一层次的。有的人不理解为什么这样写？我没有权利说加上。不能是这样，因为大家知道连带保证人，尽管有从属性，但他也有独立性。所以《担保法》司法解释36条规定：主债务诉讼时效中断，连带保证人诉讼时效不中断。这个法理也是这样，只要求你承担责任，我没有向你保证债务人要求你承担责任，保证人就可以免责，一直也不要不想跟你要，你就可以免责，这也是符合担保法理的。
反过来，我向连带保证人要，能不能及于主债务人？这是可以的。为什么可以？大家知道，保证人是从债务人为什么从债务人要，法律设定一个最终的责任主体是谁是主债务人，规定了保证人一个追偿权，承担责任可以追偿。所以表面是向保证人要，实际上向主债务人要。你觉得实践起来更方便，你的根本的目的还是向主债务人要。你对保证人主张权利，原则上对主债务人仍然发生诉讼时效中断的效力。这一点是173条有明确的规定，债权人如果向债务保证人主张权利的，可以认定诉讼时效中断，这个法理说的过去。
关于质押和抵押的问题，《物权法》规定像不动产的物权，登记是作为物权、抵押权设立的效力要件或是转让的，不应该作为合同成立要件。我以这个房屋抵押，这个抵押合同我没有报上房产部门登记，你说我的合同无效还是说我的抵押权没有效力？根据《担保法》的规定，肯定是合同无效了。大家也知道，《担保法》出来以后，遭到了理论界的置疑。登记只是作为物权形成效力，不作为合同生效效力，针对不动产的这种权利设置的合同。
所以《物权法》说，设立变更消灭不动产物权的合同，除非法律有明确的规定，合同签订时就已经有效了。不登记的话不影响合同的效力，只是物权无效而已。这个关系一定搞清楚。比如在实务中，可能抵押人我就是不让你抵押，拖着不办登记。等到债务人没有履行债务，你想实现抵押权的时候，没有登记没有设立，不能行使。在这种情形下他的诉求可不可以得到支持？在实务中，物权都没有登记的话，我们法院是不是认为说债权银行不享有抵押权取决于有没有第三方的问题。我们说既然登记本身不是作为合同生效的要件，一般抵押中当事人一定是有双方确定，这个责任怎么负，继续履行义务，没有第三方主张权利，比如一房两抵，把这个房子卖了情况下，那就涉及到其他的法律问题了，能不能实现，能不能对抗的问题。仅仅没有办理登记，又可以继续办理，又可以继续享有抵押权。我们法院让他继续办理，让他生效，我们是要保护的。但是，有其他的利益方的话，你的权利要受到影响了，或者说你的权利要靠后了。
债券质押认定问题，法律解释有成立的相关规定。《物权法》在224条规定，如果公司债券出质的话，有权利凭证的话是从权利凭证交付质权人时候设立的，没有权利凭证是有关的部门办理登记时质权是有权设立的。我们《担保法》规定，原则上没有被背书记载质押字样的，那么以债券出质对抗第三方，法院不能支持，有凭证形式的，公司原则上要有背书质押字样，如果没有记载质押字样的话，是不能对抗公司和第三人的。那么这个主要是由于《公司法》的规定。债券转让的话原则是记载公司债券一个存根薄中。这种里面就涉及到一个问题，那么在质押的过程中，要不要经过比如说有限责任公司，你如果是股份公司的话，要不要经过相关的股东的同意，行使一个优先购买权的问题。涉及到质押和出让关系的问题，质押是债券也好股权也好，使他权利处在不定的状态，实现质押的话实际也是出让，不实现不是一种出让。我觉得质押可以类似于他的转让规定，可能有一种转让的可能性，所以说，还是有适用转让的规定，是你在签订质押合同之时，是成立之时还是执行的时候，这是值得争议的问题。我个人觉得，你在成立质押合同之前并不当然的导致你的股份转让，在实现之时才会导致。要依据相关的法律效力，更合适一些。
再有一个问题讲一下，我们发现遇到这类案子比较多，在划拨土地上的房屋可不可以抵押的问题。他强调一个，划拨土地上房屋能不能抵押问题。为其中某一笔债权债务用自己的房屋，提供了抵押担保，这个房屋附着于划拨土地土地使用权上，划拨土地本身是不允许转让的。所以说，原则上房屋的抵押不应该认定他的效力。大家也知道针对划拨土地使用权上房屋抵押有一个批复。《关于破产国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题批复》第三条规定：国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应该区分两种情形处理，第一种情形，建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，那把这个建筑物和土地使用权一并设定抵押，对土地使用权的抵押应经审批，否则认为抵押是无效的。如果是建筑物附着于出让转让方式取得土地使用权，将建筑物和土地使用权一并抵押的话，即使未经批准也可以有效。《物权法》颁布实施之后，应该说大家对这个问题，达成了一定的共识。因为《物权法》36条规定一并抵押的原则。我们在《城市房地产管理法》48条规定：依法取得房屋所有权，连该房屋的范围内土地使用权可以设置抵押权，没有否定。《城市房地产管理法》第51条规定设定房地产抵押权的土地使用权，是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖取得的价款中，缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的差额后抵押权人方可以优先受偿。也就是说划拨的土地转让、出让的土地，关键的问题给土地出让金了。立法的态度无论是《城市房地产管理法》、《担保法》还是《物权法》来讲，没有否定附着划拨土地使用权的房屋是可以抵押。大家可能说，关于破产批复为什么这么规定？他有他特殊的历史背景，他是第一范围是破产的企业，对于承担债务的分配更多的考虑对职工的保护问题。之后大家也知道相关的部委发的文件中，也没有强调相关问题。我们把握的一般的思路，划拨土地使用权上建立的房子是可以抵押的。这个抵押还以登记为效力要件，我们不否定他的效力原则上要遵守《物权法》的规定完成他的效力要件才可以。
第三部分，溯及力的问题。《担保法》司法解释133条，他在第一款中明确的规定了溯及力基本原则。司法解释有没有溯及力？他是有一定的溯及力。那么他的第三款产生了一种误解：他怎么规定的《担保法》实行之后，因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布实行后，尚在一审和二审阶段的适用《担保法》和解释。《担保法》实行以后因担保行为发生的纠纷案件，给人的字面上的表述，可能感觉是不是《担保法》颁布实施之后，我不管之前引发的纠纷还是《担保法》实行之后的担保行为引发的纠纷，只要我还在一、二审期间就适用这个解释规定。从字面看有这样的解释。《担保法》实行之后他对担保行为没有限定，根据刚才我们所说的基本原则来讲，在《担保法》实行之前发生的担保行为引发的纠纷是适用《担保法》司法解释之前的相关规定，这才是法无溯及力基本原则。他这个规定突破了《担保法》规定。实际上，他这个规定原则上不是想突破，而是更多的强调了对于《担保法》和《担保法》司法解释的适用。他的正确理解是依据法无溯及力基本原则，还是指《担保法》实行之后的担保行为。对这一条第三款要有正确理解，要从法无溯及力，司法解释有一定溯及力的角度要有一个正确的理解。
黄晋：大家提出了实务中的一些问题向张法官请教。这一个问题是：最高额抵押担保中，如果抵押人与债权人约定最高额担保额是100万，但是，对这100万是否属于本金还是利息没有约定，那么，债权人担保权利范围是否是本金利息合计100万，还是说本金100万，但是利息也在担保范围之内。
张雪楳：我们查了一下判例。在100万的之内全算上的也有，大家看《担保法》规定担保的范围本金违约金费用都可以包括在内。如果是包括这些不违反法律的规定。没有一个明确的判例，大家都是按照自己的理解解释都可以。一般来讲，在承担担保的时候，可能约定的保证责任额度的时候，一百万大家一般的真实意思是本金，除非他有特殊约定我限额在100万。因为签订合同的时候，比如一百万担保范围，如果做一个整体的解释，解释为本金更符合当事人的真实意思。
黄晋：甲银行2005年贷款给A公司七百万元，期限是一年，以土地使用权做抵押。06年甲银行贷款给A公司七百万，合同约定是借新还旧，以另外一套房屋做抵押。那么问题是说，银行贷款合同中借新还旧是否是贷款合同的展期。借新还旧是否意味着，旧贷款合同中的担保债权仍然存在，是否第一个土地使用权抵押权是否还可以主张。
张雪楳：借新还旧实际上他的理解说是重新一个履行期限的延期。实际上，借新还旧，借的新的贷款还了旧的贷款，旧的贷款还了的话，实际上上是消灭掉了。他所谓的展期从他的延续性来讲，视为他的展期，旧的贷款已经消灭掉了，那主债务消灭掉了，从债务有没有必要存在，这个大家不言自明了，不存在了。
提问：司法解释有一个规定，主合同有效，从合同担保合同无效，担保人有过错，担保人承担连带责任。按咱们法理的基本理解，生效的担保合同的担保人的责任，应当强于无效的担保合同的责任。那么，咱们抵押合同的不动产的合同因为没有登记行使不了抵押权，不能直接体现这个抵押合同，成立抵押没有登记，抵押担保人他是不是应当承担连带责任。
张雪楳：抵押没有登记，责任怎么确定，如果不存在第三方的责任人，这个物权我们会保护的，让他继续履行，生效。你的意思不可能了。又有第三方存在了，然后，必须要承担缔约或是主张赔偿损失的情形。是这个意思吗。
提问：是赔偿责任的，很明显就低于无效担保合同的担保人连带责任力度，是不是合理的。
张雪楳：合同有效情况下，债务人承担的责任一定大于合同无效情形下承担的责任，我觉得不尽然。只是大家从公平的角度考虑不一定是这样的。你提的问题基础不存在，该怎么样就怎么样。不能说这个是这样，就一定是那样。看法律关系。
提问：他申请探矿权采矿权转让抵押的登记，没有登记会不会发生纠纷？司法中对抵押合同的效力怎么设定？
张雪楳：转让登记作为要件，涉及到这个问题了。像我们《合同法》44条第二款中合同有效，规定了批准登记，没有写备案，法律是这样规定。他想登记写的是备案，我们说在司法中，立法的目的，批准登记要审批一下，还是仅仅备查一下，作为效力要件更为合适。
黄晋：主管部门出来规定你去备案，效力等同于登记。
提问：应该是主管部门进行批准备案的。国土资源厅他们有的情况不接受这个备案，怎么认定？
张雪楳：有过个案不是抵押的问题，是转让问题。我们是认为登记是作为转让合同效力要件还作为本身的权利要件，是有争议。无论如何他是作为一个效力要件，质押或抵押是需要不需要。可以转让的，你在处理时候，还是转让的结果。还是一个适用登记也好备案也好，要作为效力要件。合同的效力要件还是物权效力要件是有争议的。
提问：主管机关不给办。
张雪楳：如果作为设定的要件拖延不办承担责任，他本来办不办的话，根据相关的客观情形视为他已经生效了。
黄晋：拖延不办，有证据证明的话，到了法院可以视为登记备案。
提问：很困难，找新疆还有内蒙古的资源厅，他们不给办登记，我们没法去取证据。
张雪楳：摄像，找公证。有一个前提符合条件的。
提问：实践中有这么一个问题。汇票的情况下，债权得到清偿的话可以把汇票退回出质人，最后汇票才可以实现到银行，银行不承认回头票。拿汇票出肯定给质权人了。他应该退还给，后来是质押财务会计没有回头票，他没法背书。假设质押人可以做，退回的时候怎么办。
张雪楳：票据法31条，有一个规定，汇票的取得方式除了背书，还有其他的证据证明。我们允许他有回头背书。第二现有的制度体系下不承认，只要有合法的原因解释就可以，这很容易解释。
提问：回头票银行不超过这个。债权人留置动产应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间的除外。比如，欠企业钱，他没有还又去加工另一批去了。结果他就给留置了，上次的钱还没还我呢。解释说，咱们国家的《物权法》231条规定企业留置除外，其他债权的动产也可以扣押，不是同一种债权这是不是在司法判决不是这样。
张雪楳：对商事留置权，扩大了一下适用范围。
提问：对外担保的问题。对外担保要审批，我不是债务人，我自己愿意承担这个债务，对外承担要不要审批。如果没有审批是不是也是无效的。
张雪楳：担保和债务承担不一样，主债权关系之外的第三人自愿加入到主债务关系，就成为主债务人了。担保人清偿顺序都是有不同的。但是，我觉得这里边涉及到，本来是想提供担保，为了规避，我是债务承担。有可能是这种情形。我觉得属于以合法的掩盖非法目的。他不需要去审判。看他债务本身存在的身份。保护国家的财产不要流失，如果是存在这种情况要审批了。
提问：一个股民做担保人，他的股票出质了，股票没有在证券的登记结算机构登记。券商为了实现债权强行把股票平仓了，他的股票在券商名下开户，这个情况，怎么评判券商行为的效力。
张雪楳：担保有没有有效时限问题。在什么情况下平仓抛售。
提问：没有登记，属于不属于质权。
张雪楳：关键取决于这个东西，根据《物权法》来看，他是有相关规定的。如果是需要相关部门登记管理股票，他就应该到相关的部门去做登记，才会享有质权。如果不需要的话，他就要工商部门去就可以了。看他属于那种登记生效的质权了。